中國政法大學于飛教授做客我院 評析合同法總則替代債法總則立法思路

2019年12月11日晚，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長（主持工作）于飛教授做客我院“法治中國論壇”，在中財大廈三層報告廳為我院師生作了主題為“合同法總則替代債法總則立法思路評析”的學術報告。法學院院長尹飛教授、副院長李偉副教授，邢會強教授、沈建峰教授、許冰梅副教授、李朝暉副教授、鄭人瑋副教授、朱曉峰副教授、張琪副教授、陳飛副教授、周游博士、殷秋實博士和徐建剛博士等老師出席報告會。我院學術委員會主席陳華彬教授擔任主持人。

首先，于飛教授向大家介紹了本次報告的研究方法與研究背景。于飛教授形象的用“釘子”的比喻說明，法學問題的研究要圍繞一個問題持續(xù)深入鉆研，把問題講深、講透。目前，民法典各分編的編撰工作進入沖刺階段，其中，債法總則的內(nèi)容被肢解在各分編尤其是合同編中，這在形式上與傳統(tǒng)大陸法系之間存在明顯的差別。這種形式上的差別，會帶來何種實質(zhì)差異？如何構建中國的債法體系？目前的構架有何缺陷、如何彌補？這些問題的回答，涉及對債的理解與債法體系的根本性認識。

其次，于飛教授回顧了我國民事立法過程中關于債法總則設置的爭論。于飛教授指出，用合同法總則替代債法總則是我國一貫的立法思路，立法機關對此也有較為明確的立場。2002年公布的《民法典草案（征求意見稿）》中，沒有設立債法總則，這在學術界引起了很大的爭論。以王利明教授、崔建遠教授為代表的大多數(shù)主流學者都認為，設立債法總則能夠更好的維系民法典的體系性、邏輯性與簡約性。少數(shù)觀點則認為，合同法總則吸收了債法總則的大部分內(nèi)容，在侵權責任獨立成編的情況下，不需要單獨設置債法總則。立法者最終采納的是少數(shù)觀點，在《民法典各分編草案（征求意見稿）》中否定了債法總則的設置，并在法律技術上通過“參照適用”合同法總則的方式，實現(xiàn)對債法總則的功能替代。這是一種實用主義的立法思路，只需要在現(xiàn)行民事單行法基礎上進行修補，不需要在法律體系與結構上作重大調(diào)整，減輕了立法工作量和難度。但隨之而來的問題是，這種“參照適用”的法律技術存在何種不足與弊端？這個問題并沒有得到充分、深入的討論。

接下來，于飛教授從法學方法論的角度深入進行論證，“參照適用”的立法技術將不必要的導致司法的不一致。于飛教授指出，“參照”在方法論上是一種準用，與“適用”之間存在明顯的差異。在語詞表述上，“參照適用”存在一定的矛盾，應該刪去“適用”，保留“參照”即可。而“參照”（準用）是一種“授權式類推適用”，法官并非必須適用，而是有著自由判斷的余地，這可能會導致“同樣事項、同樣處理”的正義要求難以獲得保障。此外，這種授權式類推適用在性質(zhì)上屬于法內(nèi)漏洞，既然我們明知規(guī)則是什么，也能夠事先通過立法予以填補，為何還要留漏洞？這種做法并不明智。

再次，于飛教授對反對債法總則的觀點進行了反駁。反對設置債法總則的一個重要理由，是債法總則對全體債之關系的適用會出現(xiàn)例外情形，既然無法一體適用，設立統(tǒng)一規(guī)則的意義就不大。對此，于飛教授指出，一般規(guī)定在具體適用中存在例外，是法律適用中的必然現(xiàn)象。而少數(shù)例外的存在，恰恰是設立債法總則的積極因素。理由在于：在設置債法總則的前提下，哪些規(guī)則適用于債之全體是清晰的；哪些規(guī)則例外的不適用于個別債之關系，也可以經(jīng)由法定方式達致清晰。原則與例外的兩種情況都可經(jīng)法定化向法官傳遞清晰的強制，既避免了法官不必要的判斷成本，也保障了司法統(tǒng)一，是更理想、更合理的立法選擇，而且會對我們的法學教育體系帶來積極的促進。于飛教授并以“故意侵權損害賠償之債的債務人不得主張抵消”這一規(guī)則為例，對此做出進一步的說明。

最后，基于我國目前的立法現(xiàn)狀與現(xiàn)實，于飛教授指出，在不設置債法總則的情況下，應該通過“減編不減量，變表不變里”的方式，緩解債法總則缺失帶來的問題。具體來說，“減編”意味著不單獨設立債法總則編，不必調(diào)整既有立法規(guī)劃；“不減量”意味著實質(zhì)性債法總則的條文數(shù)量不減，但應該按照債法總則的方式去表述，以實現(xiàn)調(diào)整范圍的周延。這樣一來，雖然形式上沒有設立債法總則編，但實質(zhì)上具備了債法總則的規(guī)則，這就是“變表不變里”。于飛教授并結合最新的《民法典各分編草案（二審稿）》典型條文，詳細說明了自“征求意見稿”以來的調(diào)整，同時也進一步指出存在的不足及可能的改進之處。

點評環(huán)節(jié)，武騰副教授分享了聽完本次報告后的感悟，并針對債法總則的設置，提出了自己的觀點和想法。陳飛副教授就二審稿中刪除了債權讓與、股權讓與參照適用買賣合同的規(guī)定，和于飛教授進行了交流。沈建峰教授認為，民法典即將出臺，后民法典時代更需要關注法律適用與法學教育的問題。債法總則的缺失，使我們在法律適用與法學教育方面都將面臨很大的挑戰(zhàn)。尹飛教授結合自己參與物權法以來民事立法的親身經(jīng)歷，闡釋關于法律的人民性、本土性的理解；他指出，民法典雖然不會那么完美，但是借用謝懷栻先生對《合同法》的評價，“有比沒有好、早出比晚出強”，民法典出臺后，將為理論界、司法實務界提供更多豐富的發(fā)展空間。

提問環(huán)節(jié)，參與本次報告會的學生就法律制定中官員視角與學者視角的沖突，向于飛教授提出自己的疑問。于飛教授指出，立法的過程必然是一個妥協(xié)的過程，這會涉及到不同需求的協(xié)調(diào)，包括領導者的意志、立法史的慣性、學者的立場、民眾的需求等等。最終的法典，一定是各種需求、不同力量博弈的結果。但正如孫憲忠老師所言，“科學家的任務是盡早發(fā)現(xiàn)真理，政治家的任務是適時適用真理。”作為學者，我們要有學者的獨立判斷與對真理的堅持。當然，真理的普遍性問題在民法各個領域中是有所差異的，債法領域的相通性最為明顯，而在物權法以及婚姻家庭、繼承法中，固有法、本土法的色彩更濃厚。于飛教授進一步指出，后民法典時代是解釋論的時代，我們要以民法典為基礎，形成并建構自己的學術體系與理論體系，反過來促進民法典缺陷的彌補。民法典即將呱呱墜地，還有精彩的一生去成長。

最后，陳華彬教授再次對于飛教授的精彩報告表示感謝，本次報告在熱烈的掌聲中結束。

文/徐建剛 圖/吳選