摘 要:本文從歷史及現(xiàn)狀入手，分析了法律中寫入“根據(jù)憲法”的緣起、可能的理由和造成的混亂及影響；然后從制憲權(quán)理論的角度出發(fā)，論證了作為立法機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)制定的法律，本身具有正當(dāng)性、合憲法性，在法律文本中不必寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。同時(shí)說明了寫入反而會(huì)導(dǎo)致更多不利的后果，例如：不利于樹立憲法權(quán)威，不能解決法律根據(jù)其他憲法性法律或其他法律制定的問題，不利于對法律的合憲性推定、違憲性審查，對于現(xiàn)行沒有寫入的法律提出挑戰(zhàn)等。
關(guān)鍵詞：憲法 制憲權(quán) 正當(dāng)性 制定法律
一、問題的引入
《中華人民共和國物權(quán)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過，將自2007年10月1日起施行。其第一條明確寫入“根據(jù)憲法，制定本法”。初入法學(xué)之門，閱讀法律文本不甚仔細(xì)，對于在法律第一條寫入“根據(jù)憲法，制定本法”有什么合理合法的依據(jù)也未曾推敲過。物權(quán)法草案是否違憲引起學(xué)術(shù)界的爭論，最后依舊寫入“根據(jù)憲法，制定本法”，本人隱約覺得有些不妥。中國憲法體制有不盡合理的地方，真正意義上的違憲審查制度沒有建立。在法律（本文在狹義上使用“法律”一詞）第一條明確寫入“根據(jù)憲法，制定本法”或與之意義相近的字樣來籠統(tǒng)表明立法的合法性和上位法依據(jù)，將造成法律體系的混亂。本文擬從最易理解的角度出發(fā)，分析在當(dāng)前中國法制情況下，在法律第一條不宜寫入“根據(jù)憲法，制定本法”的幾點(diǎn)理由。
二、歷史及現(xiàn)狀分析
（一）歷史
檢索1954年9月20日以前通過施行的“法律”，對于制定的上位法依據(jù)或合法性規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：在普選的全國人民代表大會(huì)召開前，由中國人民政治協(xié)商會(huì)議的全體會(huì)議執(zhí)行全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，制定《中華人民共和國中央人民政府組織法》。《政務(wù)院及其所屬各機(jī)關(guān)組織通則》《人民法院暫行組織條例》《最高人民檢察署暫行組織條例》（各級地方人民檢察署組織通則未注明）、《中央人民政府任免國家機(jī)關(guān)工作人員暫行條例》都寫入依據(jù)《中央人民政府組織法》某具體條款制定，來表明其合法性根據(jù)，但不是籠統(tǒng)的規(guī)定依據(jù)《中央人民政府組織法制定》。
檢索1954年9月20日至1977年12月31日通過施行的法律。由全國人民代表大會(huì)制定的除五四憲法、七五憲法外，只有《國務(wù)院組織法》（1954年9月21日一屆全國人大一次會(huì)議通過），其第一條規(guī)定：中華人民共和國國務(wù)院組織法，根據(jù)中華人民共和國憲法第四十八條第二款制定。這可謂是寫入“根據(jù)憲法”的“始作俑者”。由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員制定的《城市街道辦事處組織條例》《公安派出所組織條例》《人民警察條例》《國境衛(wèi)生檢疫條例》《戶口登記條例》均沒有寫入“根據(jù)憲法”，第一條只是單純的“立法目的”條款。唯一的是《農(nóng)業(yè)稅條例》（1958年６月３日全國人大常委會(huì)第九十六次會(huì)議通過，于2005年12月29日由全國人大常委會(huì)廢止）。其第一條寫入：根據(jù)中華人民共和國憲法第一百零二條“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)”制定。
檢索1978年1月1日至1979年12月31日通過施行的法律。《逮捕拘留條例》（一九七九年二月二十三日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過）也寫入根據(jù)憲法第十八條和第四十七條的規(guī)定制定。但是：《全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)選舉法》（一九七九年七月一日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過）其第一條開先河的籠統(tǒng)的寫入根據(jù)中華人民共和國憲法，制定全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)選舉法。但《地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法》《人民檢察院組織法》《人民法院組織法》都沒有寫入。此后是《刑法》《刑事訴訟法》等多部非憲法性法律籠統(tǒng)的寫入，有的則未寫入。
（二）對以上材料的分析和總結(jié)
對于始作俑者的1954年《國務(wù)院組織法》而言，是由一屆人大一次會(huì)議制訂，其具體寫入依據(jù)五四憲法第四十八條第二款“國務(wù)院的組織由法律規(guī)定”。可以看出，該款不是授權(quán)性條款，也沒有表明上位法依據(jù)是憲法，它本身是憲法性法律，甚至可以看作是憲法的一部分。這部法律在理論存在違憲的可能，但實(shí)際上不可能違憲，也無法對它提起違憲審查。“國務(wù)院的組織由法律規(guī)定”，這是制憲機(jī)關(guān)對于將來可以制定法律的立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。憲法規(guī)定了立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)根據(jù)“國務(wù)院的組織由法律規(guī)定”該條款，制定《國務(wù)院組織法》，本身就是正當(dāng)?shù)摹o法對它提起違憲審查，是因?yàn)槲覀冋麄€(gè)國家機(jī)關(guān)的建構(gòu)不完善所造成的。
對于施行半個(gè)世紀(jì)的《農(nóng)業(yè)稅條例》和以后被刑事訴訟法修正《逮捕拘留條例》而言，是以憲法中的具體條款為制定依據(jù)的。這種情況本文不予討論。因?yàn)椴⒉皇敲坎糠稍趹椃ㄖ卸寄苷业较鄳?yīng)的條款，是否違憲要從整部憲法規(guī)定、憲法原則、國家制度等總體判定。不能因?yàn)榉晌谋居袘椃ǖ渲械囊痪湓挘团卸ㄋ呛蠎椀摹Ｈ绻f每部法律都要寫入，從立法資源方面而言，是不經(jīng)濟(jì)的；從立法技術(shù)方面而言，只是形式上的統(tǒng)一，恰是這種形式上的統(tǒng)一，會(huì)排除對法律的合憲、違憲審查。
對于問題最大，也是開先河的籠統(tǒng)的寫入根據(jù)憲法制定的《全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)選舉法》，我無法做出論斷。也不知道為什么會(huì)這樣寫，除了推測是法律草案的起草者沒有注意、立法機(jī)關(guān)沒有注意外，找不到合理解釋。
本文區(qū)分了制定憲法時(shí)的全國人大與制定其他憲法性、非憲法性法律時(shí)的全國人大的性質(zhì)，認(rèn)為前者是在行使制憲權(quán)，是制憲機(jī)關(guān)。全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)是因?yàn)橛辛藨椃ǖ囊?guī)定才具有正當(dāng)性，才是國家機(jī)關(guān)。作為行使國家立法權(quán)的全國人大及其常委會(huì)，其制定法律的行為和制定的法律本身具有正當(dāng)性，無需寫入“根據(jù)憲法”：本文傾向于認(rèn)為“授權(quán)”一詞用于主體之間或機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)之間，法律文本中的授權(quán)條款是制定機(jī)關(guān)的授權(quán)意思表示（下文將具體論述）。
（三）現(xiàn)狀
梁慧星老師指出現(xiàn)行合同法、擔(dān)保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標(biāo)法、信托法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法等的第一條，都未出現(xiàn)“根據(jù)憲法”四字，均屬于“立法目的”條款[1]。從下表（見下頁）可以看出，寫與不寫似乎毫無規(guī)律可循。憲法、行政法、刑法部門的大多數(shù)法律文本都有寫入，而商法、經(jīng)濟(jì)法部門的大多數(shù)法律文本都沒有寫，傳統(tǒng)的五部商法典尤是。我們可以大膽的推測造成目前這種混亂狀況的原因：一是法律草案的起草者沒有注意，二是立法機(jī)關(guān)沒有注意，即是由立法技術(shù)原因造成的。但是當(dāng)物權(quán)法草案是否違憲引起的廣泛爭論涉及我國的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度，財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公法與私法的關(guān)系等重要問題，為了證明物權(quán)法草案不違憲而有意為之，使得該問題還有討論得余地。同樣是在十屆全國人大五次會(huì)議上通過的企業(yè)所得稅法沒有寫，本身使立法機(jī)關(guān)陷于尷尬的境地。
學(xué)院微信
院團(tuán)委微信
