論網(wǎng)絡侵權案件地域管轄的確定（上）

論網(wǎng)絡侵權案件地域管轄的確定

內容摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)對人類生活空間的不斷滲透，網(wǎng)絡領域侵權糾紛日益增多。網(wǎng)絡空間的全球性、非集中管理性和虛擬性等特征使得網(wǎng)絡侵權糾紛對傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄原則造成沖擊，導致網(wǎng)絡侵權案件的管轄問題變得難以確定。本文從網(wǎng)絡侵權糾紛對傳統(tǒng)管轄原則的挑戰(zhàn)入手，指出了我國司法解釋的主要缺陷，在分析六種新的管轄理論基礎上，提出了網(wǎng)絡侵權糾紛的管轄應當優(yōu)先適用原告住所地原則，特殊情形下根據(jù)“不方便法院”的情況下適用侵權行為地法院管轄原則的觀點。

關鍵詞： 網(wǎng)絡侵權 地域管轄 標準 完善

一、網(wǎng)絡與網(wǎng)絡侵權

（一）網(wǎng)絡的含義

網(wǎng)絡的形式大概分為三種，互聯(lián)網(wǎng)（Internet）、內部網(wǎng)（Intranet）和外部網(wǎng)（Extranet）。從狹義上講，“網(wǎng)絡”一詞僅指互聯(lián)網(wǎng)（Internet），這是因為無論從規(guī)模、資源量、覆蓋面以及影響力來說，互聯(lián)網(wǎng)都遠勝于后兩種網(wǎng)絡形式。對大多數(shù)人來說，互聯(lián)網(wǎng)是他們所接觸到最多的甚至是惟一接觸到的網(wǎng)絡形式，網(wǎng)絡侵權也幾乎全都集中出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，所以，網(wǎng)絡侵權其實就是指互聯(lián)網(wǎng)上的侵權。Internet是一個全球性的計算機互聯(lián)網(wǎng)絡，中文譯名為“因特網(wǎng)”[1]，又稱“國際互聯(lián)網(wǎng)”。它是一個建立在現(xiàn)代計算機技術基礎上的，由成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡，以及網(wǎng)絡所承載的信息結合而成的集合體。

（二）與網(wǎng)絡有關的幾個重要概念

1．網(wǎng)址

為了使連入Internet的眾多計算機主機在通信時能夠相互識別，Internet中的每一臺主機都分配有一個惟一的由4個字節(jié)共32位組成的地址，該地址稱為網(wǎng)址或IP（Internet Protocol）地址。[2]例如，中央財經(jīng)大學的IP地址為：“202.205.211.20”。

2．Internet服務提供者ISP

ISP是Internet Service Provider的縮寫，狹義上講，是指營利性使用網(wǎng)絡，為網(wǎng)絡用戶提供諸如網(wǎng)絡聯(lián)結、訪問以及信息服務的活動，從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的因特網(wǎng)服務提供商。[3]ISP對于因特網(wǎng)有著極其重要的作用，借助于它的能力，每一臺獨立的電腦才能順利進入無國界的信息高速公路，隨時隨地獲取所需的信息，隨時隨地與其他的連網(wǎng)電腦進行溝通。沒有ISP提供設備與服務的協(xié)助，電腦就只能在孤立的環(huán)境中作業(yè)，也就無法與互聯(lián)網(wǎng)上的其他電腦發(fā)生聯(lián)系。

3．Internet聯(lián)機服務提供商ICP

ICP是Internet Content Provider的縮寫，廣義上講，因特網(wǎng)服務提供商可分為三類：因特網(wǎng)接入服務提供商IAP（Internet Access Provider）,因特網(wǎng)聯(lián)機服務提供商ICP（Internet Content Provider）和因特網(wǎng)服務提供商ISP（Internet Service Provider）。[4]

4．網(wǎng)絡空間（Cyberspace）

因互聯(lián)網(wǎng)而形成的技術聯(lián)系和人際關系被稱為“網(wǎng)絡空間”或“互聯(lián)網(wǎng)空間”“虛擬空間”“虛擬社會”，互聯(lián)網(wǎng)空間是一個社會概念，它側重的是其間各種事務之間的關系。網(wǎng)絡空間正在成為獨立于現(xiàn)實空間（物理空間）的人類另一活動場所，人類的生存方式進入數(shù)字化、網(wǎng)絡化甚至“虛擬化”的時代。[5]網(wǎng)絡空間中的利益和責任都要歸結到現(xiàn)實生活中活生生的個體。從這個意義上說，網(wǎng)絡空間是現(xiàn)實物理空間的延續(xù)，兩者存在著一定的共生關系。但網(wǎng)絡空間由于其自身特征而形成的獨特的價值標準和行為模式，和物理空間又有很大的不同。

網(wǎng)絡空間的特征：?全球性：全球性又稱無國界性，是網(wǎng)絡空間最重要的一個特征，也是據(jù)以產(chǎn)生民事訴訟地域管轄權問題的基礎。“網(wǎng)絡本身具有的全球性開放性使網(wǎng)絡成為法律沖突新的‘發(fā)源地’，引發(fā)的法律沖突不僅出現(xiàn)在私法領域，也發(fā)生在公法領域。”[6]?非集中管理性：在網(wǎng)絡空間里，網(wǎng)絡上的每一臺計算機彼此相連，而且每一臺計算機都可以作為其他計算機的服務器。沒有哪一臺是其他計算機的中心樞紐，機器之間地位平等，用戶可以在不受任何國家控制的網(wǎng)絡空間享受極大的平等和自由。這樣，網(wǎng)絡的非集中管理性，使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上的行為無人管理，由此引發(fā)出諸多問題，如網(wǎng)絡侵權、網(wǎng)絡色情泛濫、黑客攻擊、電腦病毒傳播等等。?虛擬性：網(wǎng)絡的虛擬性表現(xiàn)在網(wǎng)絡交易的主體僅以網(wǎng)址的形式存在，其真實名稱、地址并不明示，而網(wǎng)址本身是無形、虛擬的。交易主體無須進行任何登記，法律也不要求其有固定經(jīng)營場所。

（三）網(wǎng)絡侵權含義

有人把網(wǎng)絡侵權定義為：在互聯(lián)環(huán)境中，利用網(wǎng)絡因過錯或法律的特別規(guī)定而侵犯國家、集體或他人的民事權益而應承擔相應的民事責任行為。[7]從這個定義我們可以看出，網(wǎng)絡侵權行為不屬于在構成要件方面具有某種特殊性的特殊侵權行為，而是指一切發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權行為，可以簡稱為“互聯(lián)網(wǎng)上的侵權行為”或“網(wǎng)絡侵權行為”，與發(fā)生在實在空間（物理空間）的侵權相區(qū)別。網(wǎng)絡侵權具有網(wǎng)絡性、全球性和復雜性的特點。

由于網(wǎng)絡空間的全球性、網(wǎng)絡管理的非中心化和虛擬性等特征，在我們所能接觸到的已付諸司法實踐的網(wǎng)絡侵權案件中，幾乎找不出一例不涉及民事訴訟地域管轄爭議的案件來。在網(wǎng)絡侵權案件中，“地域管轄”已經(jīng)成為相關的當事人、律師甚至法院爭議的焦點。

二、網(wǎng)絡侵權糾紛對傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄規(guī)則的挑戰(zhàn)

所謂地域管轄，是指按照各人民法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關系來劃分訴訟管轄。它的作用在于確定同級人民法院在各自轄區(qū)內受理第一審民事案件的分工和權限。[8]管轄權問題是進行民事訴訟所要解決的首要問題，這是因為民事訴訟地域管轄的確定直接關系到民事案件的審理結果，從而影響當事人的權利與義務，進而還直接影響到法院判決的承認與執(zhí)行。所以，民事訴訟地域管轄在民事訴訟中具有重要的意義。

傳統(tǒng)國際民事管轄權一般是以物理空間的連接點作為管轄權的依據(jù)。然而，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新生的事物，具有客觀性、全球性、管理非中心化、內部多元化等特點，這些特點將其顯著區(qū)別于傳統(tǒng)的管轄空間。[9]傳統(tǒng)的管轄理論通常認為，與當事人有關的任何因素如果能夠成為法院行使管轄權的根據(jù)，必須具備兩個條件：一是該因素自身有時間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區(qū)域之間存在著一定的關聯(lián)度。[10]因此，傳統(tǒng)理論主張的管轄基礎通常有當事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志及出現(xiàn)的事實等，在侵權案件中，則通常以被告住地所或侵權行為地作為管轄基礎。但網(wǎng)絡侵權案件中這些條件能否滿足以及在何種程度上能夠滿足都很成問題。

“網(wǎng)絡侵權”這一新型的侵權類型的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的民事訴訟地域管轄原則提出了挑戰(zhàn)[11]：網(wǎng)絡時代發(fā)生的民事法律行為有時只能認定為具有全球性或跨國性，而很難準確地將其與某一具體的物理空間所對應，很難確定其與某一國的聯(lián)系，所以很難適用傳統(tǒng)的確定國際民事地域管轄權的標準。例如，一個位于A國的甲在網(wǎng)上發(fā)表一篇誹謗在B國的乙的文章，嚴重損害了乙的名譽，毫無疑問，A的行為構成了侵權。但該文章是通過位于C國的服務器發(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)上的，而由于網(wǎng)絡的作用，世界各地包括B國在內的任何人都可能隨時讀到這篇誹謗性文章。[12]在這種情況下，民事訴訟地域管轄權的確定即應由何國法院來管轄就是個非常重要的問題。在網(wǎng)絡侵權領域，一方面，通過鏈接可以使侵權行為地由一個網(wǎng)址變?yōu)槎鄠€網(wǎng)址，另一方面，因一個侵權行為所導致的損害后果，可能發(fā)生在與互聯(lián)網(wǎng)有聯(lián)系的任何一個國家，如果以傳統(tǒng)的侵權行為地為依據(jù)確定管轄權，那么任何一個相關國家都可以對它行使管轄權，引起管轄權的沖突。[13]在此，互聯(lián)網(wǎng)對國家地域管轄權的確定構成了極大的挑戰(zhàn)。

（一）司法管轄區(qū)域界限趨于模糊化

在傳統(tǒng)的實在空間（物理空間）發(fā)生的侵權糾紛案件中，某一特定的法院的管轄區(qū)域能夠通過地理上的界限加以界定，例如我國人民法院的轄區(qū)同行政區(qū)域劃分是一致的。侵權行為由侵權行為發(fā)生地管轄，因為侵權行為與侵權行為地有地域上的聯(lián)系，侵權行為違反了侵權行為地的法律，破壞了侵權行為地的公共秩序，并在侵權人和受害人之間產(chǎn)生了債權債務關系。[14]但網(wǎng)絡空間是一個全球性、開放性的系統(tǒng)，沒有明確的邊界。對于用戶來說，他們的每一個活動都可能是全球性的，所以，侵權行為的發(fā)生也是全球性的，即侵權人可以位于全球任何地點、針對任何人實施侵權，而侵權結果亦可在任何地方發(fā)生。侵權行為發(fā)生地管轄對網(wǎng)絡案件來說失去了原有的確定性和唯一性，也失去了原有的意義。由于界限的模糊，當法院受理互聯(lián)網(wǎng)案件的時候，它很可能在行使一種模糊的管轄權。如何在這樣的虛擬空間中劃定法院的管轄界限，是傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄基礎理論面臨的第一個困難。

（二）傳統(tǒng)“原告就被告”原則陷入理論困境

在傳統(tǒng)的侵權訴訟中,“原告就被告”的理論(由原告向被告住所地人民法院起訴),被認為是最理所當然而應當優(yōu)先予以考慮的管轄原則，這也是“正當程序原則”在訴訟法中的體現(xiàn)。但是在網(wǎng)絡侵權中,由于網(wǎng)絡本身是一個虛擬的系統(tǒng)，網(wǎng)絡空間的行為人在上網(wǎng)時通常無需經(jīng)過真實的身份認證，使得該行為人的住所地利用現(xiàn)有技術難以確定,假如原告與被告相距較遠甚至跨國,如果適用“原告就被告”的原則，就會出現(xiàn)以下弊端：訴訟的成本會增加；受害人獲得司法救濟十分困難，不利于保護受害者的正當權益；有損國家司法主權；由于不同的國家對侵權有不同的定性及理解,以不符合本國法為由來阻止判決執(zhí)行的可能性加大。因此，是否應當繼續(xù)把被告住所地作為民事訴訟地域管轄的基礎，值得重新考慮。

（三）當事人意思自治理論的濫用

當事人意思自治主要適用于合同理論,新近擴大至侵權領域。首次將意思自治原則引入侵權領域的是荷蘭的判例法。[15]由于大多數(shù)網(wǎng)絡侵權案件并不屬于專屬管轄的范圍，多個法院對同一個案件往往都具有平行管轄權，擇地行訴（又稱挑選法院，是英美法中的一個術語，指原告挑選對自己有利而對被告不利的法院起訴的法律現(xiàn)象）的可能性更大了。在網(wǎng)絡環(huán)境下，選擇訴訟地點可以說是任何一個涉及互聯(lián)網(wǎng)的案件所具有的特點。[16]由此增加了濫訴和管轄權沖突的現(xiàn)象。以網(wǎng)上誹謗為例，至少如下國家可以行使管轄權：侵權人所在國、侵權行為實施地國、侵權結果發(fā)生地國、上載誹謗言論的ISP所在國、轉發(fā)相關言論的ISP所在國等等。在Internet被普及的短短10多年時間里，這方面的危險趨勢已初見端倪。由于英國、新加坡對于誹謗的損害賠償額較其他國家和地區(qū)高，在Internet案件中，英國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量誹謗訴訟在英國提起。[17]英國由此成為聞名的“國際誹謗之都”。這種挑選法院的嚴重后果使意思自治理論面臨尷尬。

三、有關網(wǎng)絡侵權管轄的新理論概述

網(wǎng)絡侵權糾紛對傳統(tǒng)民事訴訟地域管轄規(guī)則產(chǎn)生了沖擊，同時也促使新理論的誕生。針對網(wǎng)絡的全球性、非集中管理性和虛擬性等特征，在網(wǎng)絡侵權案件的管轄權問題上，學者們提出了一些新的理論。在此介紹幾種主要理論，并予以簡要評價。

（一）新主權理論

新主權理論以美國的David R. Johnson和David G. Post為代表，他們反對把傳統(tǒng)的法律規(guī)則適用于互聯(lián)網(wǎng)。[18]該理論認為，網(wǎng)絡的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡用戶只服從他的網(wǎng)絡服務提供商ISP的規(guī)則,ISP之間以技術手段、協(xié)議方式來協(xié)調和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。[19]新主權理論者認為，在網(wǎng)絡空間中正在形成一種全新的全球性市民社會（Global Civil Society），這一社會有其自己的組織形式、價值標準和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權利，網(wǎng)絡之外的法院的管轄當然也被否定。[20]

筆者認為，新主權理論者是擔心傳統(tǒng)的國家權力的介入會損害網(wǎng)絡空間的新穎性和獨立性,進而阻礙電子商務的發(fā)展，從而提出該理論的。但該理論混淆了兩種權力，即ISP之間制定行業(yè)道德和技術標準的權力與國家制定法律進行管轄的權力。該理論存在的問題有如下三點：過分夸大網(wǎng)絡的獨立性而割斷了網(wǎng)絡與現(xiàn)實的聯(lián)系；片面強調網(wǎng)絡空間的非中心化而忽略了網(wǎng)絡的客觀真實性；片面強調技術標準和行業(yè)道德的約束作用而代替了法律。雖然傳統(tǒng)的民事訴訟地域管轄規(guī)則面對網(wǎng)絡的非中心化受到了挑戰(zhàn)，但自律管理永遠不可能代替法律的公力救濟。我們應該從“網(wǎng)絡大同世界”的夢幻中擺脫出來，關注一切有價值的法律創(chuàng)建。

（二）管轄權相對論

該理論的內容可以概括為以下三點：第一，網(wǎng)絡空間應該作為一個新的管轄區(qū)域而存在,如同公海、國際海底區(qū)域和南極洲一樣,應在此領域內建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。第二，任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡空間內的任何人和任何活動,其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網(wǎng)絡空間的程度和方式相適應。第三，在網(wǎng)絡空間內發(fā)生糾紛的當事人可以通過網(wǎng)絡的聯(lián)系在相關的法院“出庭”,法院的判決也可以通過網(wǎng)絡手段予以執(zhí)行。[21]

筆者認為這一理論旨在通過技術自身的力量來解決技術帶來的司法困境，僅是少數(shù)技術領先國家所歡迎的,各國對網(wǎng)絡空間管轄權的大小取決于該國接觸網(wǎng)絡的范圍和控制網(wǎng)絡的能力，這無疑是從美國的角度在看問題，顯然是不合理的。因此，該理論不能從根本上解決網(wǎng)絡空間所產(chǎn)生的法律問題。