目前，隨著汽車銷售市場競爭的加劇，一種名叫“邊召回邊銷售”的營銷模式正在潛滋暗長。所謂“邊召回邊銷售”，是指汽車的生產(chǎn)廠家和經(jīng)銷商為搶占市場而銷售明知存在瑕疵或缺陷的汽車，其后再以召回或保修的方式與消費(fèi)者協(xié)商解決汽車質(zhì)量問題。作為典型表現(xiàn)之一，隱瞞汽車發(fā)動機(jī)漏油的事實(shí)而向消費(fèi)者銷售汽車，已成為某些名車的營銷策略。為了維護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，本報(bào)法律經(jīng)濟(jì)部和中國人民大學(xué)商法研究所組織有關(guān)法律專家，以隱瞞汽車發(fā)動機(jī)漏油銷售行為為切入點(diǎn)，對“邊召回邊銷售”汽車營銷模式的法律性質(zhì)和法律后果進(jìn)行了探討，以引導(dǎo)消費(fèi)者合法、有效地維權(quán)。

　　一、消費(fèi)者能否以新車發(fā)動機(jī)漏油為由主張退車

　　尹飛(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授):消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)自己購買的新車的發(fā)動機(jī)漏油時能否要求退車，這個問題換成法律的表述就是消費(fèi)者能否以發(fā)動機(jī)漏油主張解除買賣合同。按照合同法的規(guī)定，在違約方的行為構(gòu)成根本違約即無法實(shí)現(xiàn)合同目的的情況下，相對方可以解除合同。就汽車買賣合同來說，消費(fèi)者購買汽車的目的是為了能夠安全、正常地駕駛汽車。在發(fā)動機(jī)漏油的情況下，能否解除合同需要視情況而定。如果發(fā)動機(jī)漏油具有一定的危險(xiǎn)性，如可能存在自燃、爆炸的危險(xiǎn)，那么消費(fèi)者完全可以解除合同，因?yàn)榘踩窍M(fèi)者買車時的首擇要素。如果發(fā)動機(jī)漏油不具有上述危險(xiǎn)性，可以進(jìn)行維修，但如果維修不了，漏油是經(jīng)常性的、反反復(fù)復(fù)的，那也會使汽車的功能無法正常發(fā)揮，可以視為無法實(shí)現(xiàn)合同目的，消費(fèi)者有權(quán)解除合同。

　　苗延波(法學(xué)雜志副總編輯):從產(chǎn)品缺陷與產(chǎn)品瑕疵的法律意義看，新車發(fā)動機(jī)漏油不是一般的產(chǎn)品瑕疵，而是嚴(yán)重的產(chǎn)品缺陷，消費(fèi)者至少有權(quán)要求退車。產(chǎn)品瑕疵即所謂的“小毛病”，而產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在不合理的危險(xiǎn)或者產(chǎn)品不具有可期待的安全性，這是嚴(yán)重的產(chǎn)品質(zhì)量問題。我國產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，產(chǎn)品缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，或者產(chǎn)品不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。歐盟產(chǎn)品責(zé)任指令規(guī)定，產(chǎn)品在考慮了各種情形，不具有一般人可期待的安全性，即為有缺陷。認(rèn)定新車發(fā)動機(jī)漏油屬于產(chǎn)品缺陷，有三個理由:第一，汽車本身是帶有相當(dāng)危險(xiǎn)性的工業(yè)產(chǎn)品，其判斷標(biāo)準(zhǔn)必須從嚴(yán);第二，新車發(fā)動機(jī)漏油，屬于產(chǎn)品欠缺應(yīng)當(dāng)具有的安全性，是一種制造缺陷;第三，將新車發(fā)動機(jī)漏油視為產(chǎn)品瑕疵會嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的權(quán)益(修理汽車油箱將成為消費(fèi)者的日常維護(hù)工作)。在產(chǎn)品存在缺陷(即質(zhì)量不合格)時，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十八條明確規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)退貨。

　　劉俊海(中國人民大學(xué)商法研究所所長):按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條規(guī)定，在保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)更換或者退貨。目前消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的這條規(guī)定在實(shí)踐中較少適用，現(xiàn)在有必要嚴(yán)格執(zhí)行這條規(guī)定。對于經(jīng)兩次維修發(fā)動機(jī)仍然出現(xiàn)漏油現(xiàn)象的，消費(fèi)者有權(quán)要求更換發(fā)動機(jī)。如果沒有同一型號、質(zhì)量完好的發(fā)動機(jī)的，消費(fèi)者可以退車。

　　二、廠商隱瞞新車發(fā)動機(jī)漏油是否構(gòu)成欺詐

　　尹飛:依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，欺詐是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示。成立欺詐需要具備主客觀兩個條件，即主觀上是故意的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)或者隱瞞的行為。就此而言，只要廠商故意隱瞞發(fā)動機(jī)漏油的事實(shí)，消費(fèi)者基于這種錯誤認(rèn)識(認(rèn)為汽車不會漏油)而訂立買賣合同的，就是欺詐。不單隱瞞發(fā)動機(jī)漏油的銷售是欺詐，凡是隱瞞所有質(zhì)量問題的銷售，都是欺詐。

　　苗延波:成立欺詐的行為必須是故意行為，但在如何認(rèn)定故意行為上可能需要更多地從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上進(jìn)行判斷。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費(fèi)者享有知情權(quán)，即廠商負(fù)有向消費(fèi)者如實(shí)陳述產(chǎn)品質(zhì)量、性能和可能存在的問題的義務(wù)。從這一角度說，凡是產(chǎn)品存在質(zhì)量問題而未告知消費(fèi)者的，都應(yīng)當(dāng)推定為故意行為，進(jìn)而成立欺詐，除非廠商能夠反證其不是故意的。此外，廠商對消費(fèi)者的欺詐是不需要考慮有無損害后果的。這也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的欺詐與民法上的欺詐的又一個區(qū)別。民法上的欺詐制度是以補(bǔ)救受害人所受損害為目的，而非以懲罰欺詐行為為目的，因此，如果不存在損害后果，就不存在補(bǔ)救;但是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的欺詐制度是以制裁經(jīng)營者的欺詐行為為目的，不以存在損害為前提。

　　吳景明(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授):換個方式思維，如果廠商在銷售汽車時事先告知消費(fèi)者新車發(fā)動機(jī)漏油，那么消費(fèi)者還會購買或者按原價(jià)購買嗎?答案顯然是否定的。這表明，隱瞞新車發(fā)動機(jī)漏油是在誘使消費(fèi)者購車，當(dāng)然構(gòu)成欺詐。

　　劉俊海:對于專門從事汽車生產(chǎn)和銷售的廠商來說，如果其主觀上明知新車發(fā)動機(jī)漏油而不告知消費(fèi)者的，應(yīng)視為欺詐，不允許反推否定。因?yàn)椋l(fā)動機(jī)作為汽車的“心臟”，無疑是影響消費(fèi)者購車與否的一個重大因素。

　　三、廠商欺詐性銷售發(fā)動機(jī)漏油的汽車應(yīng)擔(dān)何責(zé)

　　尹飛:對于欺詐行為，適用懲罰性賠償是沒有疑義的，而且這也是世界立法的一種趨勢。廠商故意隱瞞新車發(fā)動機(jī)漏油的銷售行為，肯定要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。現(xiàn)在的問題是如何確定這種賠償范圍?在新車發(fā)動機(jī)漏油形成不合理的危險(xiǎn)或者經(jīng)常性漏油，構(gòu)成根本違約時，消費(fèi)者當(dāng)然可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定，要求增加賠償相當(dāng)于購車款一倍的懲罰性賠償金。如果是偶爾漏油的，應(yīng)當(dāng)雙倍支付修車費(fèi)用。此外，根據(jù)合同法的全部賠償原則，除雙倍支付修車費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償由此引發(fā)的其他損失，如拖車費(fèi)用、取車費(fèi)用、漏掉的油錢和替代開車的費(fèi)用。

　　劉俊海:《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，既可以適用于合同關(guān)系，也可以適用于侵權(quán)關(guān)系。在合同領(lǐng)域適用時，既可以適用于合同履行階段，也可以適用于合同締約階段。在合同締約階段存在欺詐時，凡是影響到是否締約、合同價(jià)款的因素，都可以要求按照整個合同的價(jià)款給予雙倍賠償。現(xiàn)在食品安全法草案已經(jīng)確立了“假一罰十”的懲罰性賠償制度，消費(fèi)者保護(hù)的立法和司法也應(yīng)當(dāng)跟隨經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新情況加大對欺詐行為的懲罰力度。那種認(rèn)為發(fā)動機(jī)漏油不能以整個購車款主張雙倍賠償?shù)挠^點(diǎn)，是不符合以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的。就消費(fèi)領(lǐng)域而言，以人為本就是以“消費(fèi)者為本”。在國民經(jīng)濟(jì)增長主要靠拉動消費(fèi)內(nèi)需的今天，首先必須營造一個“消費(fèi)者友好型”的經(jīng)濟(jì)，恢復(fù)和提升消費(fèi)者的消費(fèi)信心。擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和賠償金額，是營造“消費(fèi)者友好型”經(jīng)濟(jì)的重要一環(huán)。

　　吳景明:在美國，懲罰性賠償適用范圍很廣，除消費(fèi)領(lǐng)域外，在專利侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)案中都適用該制度。從其判例看，在毆打、誹謗中傷、欺詐、誣告、強(qiáng)行侵入、侵占等給受害人造成精神痛苦的侵權(quán)案件和不履行誠實(shí)和公平交易責(zé)任以及“公眾性災(zāi)難”案件中，都適用懲罰性賠償制度，而且關(guān)于賠償額沒有法律規(guī)定，完全由法官行使自由裁量權(quán)來確定，可能一倍，也可能幾倍或十幾倍。特別是進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，美國不斷加大損害消費(fèi)者權(quán)益的懲罰力度，有時甚至無法用倍數(shù)來衡量，最為典型的事例為通用汽車賠償案。在該案中，法院判決通用汽車公司賠償受害人安德森太太及家人1.07億美元，并支付48億美元的懲罰性賠償。實(shí)際上，包括美國在內(nèi)的許多西方國家，其懲罰性賠償?shù)闹匦脑谟凇皯汀倍辉谟凇傲P”，一般實(shí)行倒數(shù)法則，即廠商可能實(shí)施了100件侵害消費(fèi)者權(quán)益的事件，但只有1件被消費(fèi)者起訴，法院就可以根據(jù)100件事件造成的損害計(jì)算賠償額。

　　吳宏偉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授):民法上的賠償必須以損害后果的實(shí)際存在為條件，因此它講究填補(bǔ)原則，損害多少，賠償多少。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的賠償則是以有可能造成的損害為著眼點(diǎn)，因此，為防止這種可能的損害發(fā)生，加大對廠商的制裁力度，法律不應(yīng)該限制其賠償?shù)臄?shù)額。但是，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定，懲罰性賠償?shù)南揞~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。在這一點(diǎn)上，美國的懲罰性賠償制度值得我們借鑒。

　　四、如何評價(jià)汽車“邊召回邊銷售”營銷模式

　　吳景明:目前，我國還沒有實(shí)行汽車強(qiáng)制召回制度，市面上的召回都是廠家的自愿召回，即廠家主動向消費(fèi)者召回存在質(zhì)量問題的汽車。由于缺乏對汽車召回的法律規(guī)定，現(xiàn)在的這類汽車召回實(shí)際上是“修理”的翻版，甚至有時廠家會用召回方式來逃避對消費(fèi)者的民事責(zé)任。

　　吳宏偉:汽車召回與否并不影響廠商的產(chǎn)品責(zé)任，更不影響廠商欺詐消費(fèi)者所應(yīng)承擔(dān)的雙倍賠償責(zé)任。汽車召回是在廠商原有法律責(zé)任基礎(chǔ)上增加的一個責(zé)任，這個責(zé)任并不能減免廠商的原有法律責(zé)任。

　　劉俊海:汽車召回必須是廠商在銷售時不知道產(chǎn)品存在質(zhì)量問題而召回，如果廠商在銷售時已經(jīng)知道產(chǎn)品存在質(zhì)量問題而銷售的，就構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐，應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。“邊召回邊銷售”的營銷模式具有欺詐性質(zhì)。為了防止汽車廠商借召回回避自己的責(zé)任，讓汽車召回名副其實(shí)，應(yīng)該建立汽車的自愿召回與強(qiáng)制召回相結(jié)合的制度，賦予公權(quán)力部門啟動強(qiáng)制召回的職權(quán)，并允許消費(fèi)者協(xié)會或者其他相關(guān)團(tuán)體申請強(qiáng)制召回;同時，應(yīng)當(dāng)延長汽車的保修期至使用限期，除消費(fèi)者的人為損害外，對期間因質(zhì)量問題而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用一律給予賠償。

　　美國通用汽車公司巨額賠償案

　　1993年平安夜，美國加州安德森太太將一輛通用汽車公司1979年生產(chǎn)的雪佛來“瑪利布”轎車剛剛停在路邊，一輛汽車高速追來，撞在安德森太太的車尾上，立即引起汽車油箱爆炸起火，坐在車?yán)锏?人包括4名兒童被嚴(yán)重?zé)齻驳律?1歲的女兒更是造成60%的燒傷。在此后6個月內(nèi)，她做了60次植皮手術(shù)，不僅花費(fèi)驚人，而且使其經(jīng)受了人間巨大的痛苦。最令人同情的是手術(shù)效果并不理想，醫(yī)生說，她還需要做一兩次植皮手術(shù)。該案起訴到洛杉磯法院，經(jīng)陪審團(tuán)一審裁定，1999年7月9日作出了美國有史以來金額最高的個人傷害賠償，裁決賠償安德森和她的4個孩子及一個家庭朋友提格爾1.07億美元的傷害賠償，并支付48億美元的懲罰性賠償，引起了全球的關(guān)注。這是陪審團(tuán)根據(jù)通用汽車公司內(nèi)部的有關(guān)油箱的文件作出的裁決。該文件顯示，通用公司早就知道這款雪佛來轎車油箱設(shè)計(jì)的位置不安全，但認(rèn)為大量召回車輛檢修的成本遠(yuǎn)比打官司還高而不打算召回。經(jīng)核算，保留原設(shè)計(jì)即使因此給消費(fèi)者造成損害給予賠償包括死亡賠償在內(nèi)每輛車只需多花2.4美金，而更改設(shè)計(jì)每輛車要多花8.59美金。