【中央財(cái)經(jīng)大學(xué)校報(bào)】李偉：考試作弊的刑事責(zé)任

編者按：2015年12月27日，第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議審議通過了《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國教育法〉的決定》和《全國人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國高等教育法〉的決定》。兩法修正案自2016年6月1日起施行。為了使我校廣大師生了解兩法修正案的有關(guān)內(nèi)容，深入領(lǐng)會(huì)兩部法律的有關(guān)精神，宣傳部、法學(xué)院組織有關(guān)專家學(xué)者撰寫系列理論文章從兩法修訂的背景與意義、教育考試作弊入刑、大學(xué)章程與大學(xué)治理、高校學(xué)術(shù)委員會(huì)作用強(qiáng)化、高校評(píng)價(jià)模式改進(jìn)、高等教育投入機(jī)制完善等方面作出深入解讀。

本文載《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)校報(bào)》2016年6月22日第333期（總第526期）第2版

考試作弊不僅損害考試本身的公平公正，還動(dòng)搖社會(huì)誠信體系。考試作弊的刑事責(zé)任源于刑法修正案(九)對(duì)作弊行為的入罪。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過了刑法修正案(九)，在《刑法》第284條后增加一條，作為第284條之一，將考試作弊入刑。在此基礎(chǔ)上，今年6月1日起施行的新版《教育法》對(duì)考試作弊的懲處作出了進(jìn)一步強(qiáng)化，對(duì)作弊責(zé)任進(jìn)行了明確和細(xì)化，將原來的第79條改為三條，即第79條、第80條、第81條，其中第79條和第80條規(guī)定了與考試作弊相關(guān)的法律責(zé)任，其中刑事責(zé)任關(guān)注者眾多。那么在何種考試中作弊會(huì)被追究刑事責(zé)任？何人實(shí)施何種作弊行為會(huì)被追究刑事責(zé)任？本文將結(jié)合《刑法》第284條的新增規(guī)定，對(duì)新版《教育法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解讀。

在何種考試中作弊會(huì)被追究刑事責(zé)任，關(guān)系到對(duì)行為人罪與非罪的準(zhǔn)確定性。《教育法》規(guī)定在國家教育考試中出現(xiàn)的某些行為將有可能被追究刑事責(zé)任。那么何為“國家教育考試”？《教育法》第21條規(guī)定：“國家實(shí)行國家教育考試制度。國家教育考試由國務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國家批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦。”教育部發(fā)布的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱國家教育考試是指普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等，由國務(wù)院教育行政部門確定實(shí)施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會(huì)公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測(cè)試活動(dòng)。”由此可知，國家教育考試包括普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試，在上述這些全國范圍內(nèi)舉行的旨在獲得學(xué)歷的考試中作弊的，可能會(huì)被追究刑事責(zé)任。那么，在其他考試中作弊會(huì)不會(huì)被追究刑事責(zé)任呢？《刑法》第284條之一規(guī)定，在“法律規(guī)定的國家考試”中作弊可能會(huì)被追究刑事責(zé)任。“法律規(guī)定的國家考試”是指法律中明確規(guī)定的，由國家相關(guān)主管部門確定實(shí)施，并經(jīng)由主管部門批準(zhǔn)的、相關(guān)機(jī)構(gòu)承辦的各種考試。其中的“法律”，是指全國人大及其常委會(huì)制定的法律，不包括行政法規(guī)和國務(wù)院各部委制定的規(guī)章。顯然，《教育法》的國家教育考試在“法律規(guī)定的國家考試”之列，而其他考試是否在該范圍內(nèi)則要看考試的組織實(shí)施有沒有法律的根據(jù)。那么，法學(xué)院學(xué)生考的司法考試是“法律規(guī)定的國家考試”嗎？是！《法官法》《檢察官法》《律師法》都規(guī)定了需要通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格。會(huì)計(jì)學(xué)院學(xué)生考的“注會(huì)”考試是嗎？是！《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第7條規(guī)定：“國家實(shí)行注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國統(tǒng)一考試制度。”我校學(xué)生普遍參加的證券從業(yè)資格考試呢？不是，《證券法》及相關(guān)法律對(duì)此未作規(guī)定。我校學(xué)生都要參加的大學(xué)英語四六級(jí)考試呢？也不是，四六級(jí)考試雖然是一項(xiàng)由“教育部高教司”主辦、“全國大學(xué)英語四六級(jí)考試委員會(huì)”承辦的全國性的考試，但并非國家法律規(guī)定的考試。

在法律規(guī)定的國家考試中實(shí)施何種作弊行為應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任呢？

《刑法》第284條之一規(guī)定：

“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。”

“為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。”

“代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

《教育法》第79條規(guī)定了考生作弊的法律責(zé)任，具體內(nèi)容如下：“考生在國家教育考試中有下列行為之一的，由組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)工作人員在考試現(xiàn)場(chǎng)采取必要措施予以制止并終止其繼續(xù)參加考試；組織考試的教育考試機(jī)構(gòu)可以取消其相關(guān)考試資格或者考試成績；情節(jié)嚴(yán)重的，由教育行政部門責(zé)令停止參加相關(guān)國家教育考試一年以上三年以下；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)非法獲取考試試題或者答案的；(二)攜帶或者使用考試作弊器材、資料的；(三)抄襲他人答案的；(四)讓他人代替自己參加考試的；(五)其他以不正當(dāng)手段獲得考試成績的作弊行為。”那么，是否該條所列舉的五種行為都有可能承擔(dān)刑事責(zé)任？根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則，依據(jù)《刑法》第284條之一的規(guī)定，只有第四款，即“讓他人代替自己參加考試的”涉及考生的刑事責(zé)任。也就是說，指使他人冒名頂替自己去參加自己應(yīng)當(dāng)參加的考試，將構(gòu)成替考罪。

《教育法》第80條對(duì)舞弊組織者、舞弊參與者的責(zé)任和情節(jié)予以了明確，規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人在國家教育考試中有下列行為之一，有違法所得的，由公安機(jī)關(guān)沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予處分：(一)組織作弊的；(二)通過提供考試作弊器材等方式為作弊提供幫助或者便利的；(三)代替他人參加考試的；(四)在考試結(jié)束前泄露、傳播考試試題或者答案的；(五)其他擾亂考試秩序的行為。”根據(jù)《刑法》第284條之一的規(guī)定，《教育法》第80條規(guī)定中列舉的行為涉及以下罪名：組織考試作弊罪、幫助考試作弊罪，替考罪，非法出售、提供試題答案罪。下面對(duì)這些罪刑作進(jìn)一步的說明。

一、“組織作弊的”可能構(gòu)成組織考試作弊罪。組織考試作弊一般應(yīng)有人數(shù)的要求，即在三人以上。所謂“組織”，是指倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、安排他人進(jìn)行作弊的行為，組織的對(duì)象不限于考生，還可以包括考生家長、教師等。所謂“作弊”，即違反公平、公正原則，通過不正當(dāng)途徑參加考試，或在考試過程中在考試不允許的范圍內(nèi)尋求或者試圖尋求答案的行為。

二、“通過提供考試作弊器材等方式為作弊提供幫助或者便利的”可能構(gòu)成幫助考試作弊罪。“作弊器材”，即考生用以作弊使用的各種器材，主要為各種偽裝的偷拍偷錄設(shè)備、無線發(fā)射機(jī)和接收機(jī)等。“其他幫助”是指除了為考試舞弊組織者提供作弊器材外的、幫助其順利實(shí)施組織考生舞弊行為的行為，如為其提供資金、賬戶、場(chǎng)所、宣傳等幫助。而行為人所幫助的對(duì)象必須進(jìn)行的是在法律規(guī)定的國家考試中組織考生作弊的行為。特別需要說明的是，行為人以營利為目的，向組織考生作弊者出售作弊器材的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而不構(gòu)成本罪。

三、“代替他人參加考試的”，亦即冒名頂替應(yīng)當(dāng)參加考試的人去參加考試，同“讓他人代替自己參加考試的”一樣，可能構(gòu)成替考罪。

四、“在考試結(jié)束前泄露、傳播考試試題或者答案的”可能構(gòu)成非法出售、提供試題答案罪。首先，行為人實(shí)施的是非法出售或者提供行為。行為人可以以牟利為目的，也可以不以牟利為目的。其次，行為人提供的必須是試題、答案。行為人可以是出售或提供試題或答案，也可以是既出售或提供試題，也出售或提供答案。如果行為人為了實(shí)施考試作弊行為，向他人出售或提供屬于國家秘密的試題、答案，情節(jié)嚴(yán)重的，既構(gòu)成本罪，也構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，屬于想象競(jìng)合犯（指一個(gè)犯罪行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況），應(yīng)當(dāng)從一重處斷（指按照犯罪行為所觸犯的數(shù)罪中處罰最重的犯罪來定罪處罰）；如果未達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，如出售、提供屬于國家秘密級(jí)的試題、答案的，應(yīng)以本罪論處；如果行為人并非為了實(shí)施考試作弊行為的目的，而是出于炫耀，以顯示自己消息靈通等目的，向他人提供屬于國家秘密的試題、答案，且情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意泄露國家秘密罪，未達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的，則不構(gòu)成犯罪；如果行為人向他人非法出售屬于國家秘密的試題、答案進(jìn)行牟利的，可以推定行為人主觀上有為實(shí)施考試作弊的目的，處罰情況參考前面所述進(jìn)行。