論反壟斷法中的相關市場

                               
     我國法學界在討論是否有必要制定反壟斷法時，曾經(jīng)存在兩種截然相反的觀點，一是認為我國不但存在較為嚴重的行政壟斷，而且經(jīng)濟壟斷也已經(jīng)到了該禁止的時候了，因此急需制定一部反壟斷法，以和現(xiàn)有的反不正當競爭法配套使用，對危害我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為進行規(guī)制。另一觀點則認為，我國目前還處在社會主義市場經(jīng)濟的初級階段，市場壟斷行為表現(xiàn)得還不是很充分，特別是企業(yè)的平均規(guī)模過小，企業(yè)的橫向聯(lián)合和企業(yè)集團還剛剛在發(fā)展，如果現(xiàn)在把限制企業(yè)聯(lián)合規(guī)定在反壟斷法中，勢必影響到國家當前的產業(yè)政策，因此認為現(xiàn)在頒布反壟斷法還為時過早。 現(xiàn)在這種分歧不那么明顯了，現(xiàn)在的主流思想是我國應當盡快制定反壟斷法，以適應中國加入世界貿易組織后企業(yè)競爭的需要。不管是主張制定反壟斷法也好，還是反對制定反壟斷法也好，其中涉及到一個根本性的問題就是對相關市場的界定的問題。相關市場的界定問題是反壟斷立法中的一個重要問題，也是實施反壟斷法的一個基本條件。鑒于相關市場的界定對制定和實施反壟斷法的重要性，以及我國目前對壟斷的相關市場的討論還不太多，因此本文擬就相關市場作一初步的探討，以向學界長輩、同仁求教。第一部分主要闡述界定相關市場的概念及其意義；第二部分討論的是界定相關市場的基本原則；第三部分討論的是界定相關市場的方法；第四部分討論在界定相關市場中的證據(jù)問題；第五部分試圖對我國將來在反壟斷執(zhí)法中如何界定相關市場，以及對相關市場的界定如何在立法中表現(xiàn)出來作一初步的探討。

一、相關市場的概念以及界定相關市場的意義

     要界定相關地理或者產品市場，首先就得了解什么是市場。市場是個多義詞，具有多種不同的含義。經(jīng)濟學中一般認為，市場即是買賣商品的場所,是把貨物的買主和賣主正式組織在一起進行交易的地方，例如，“農貿市場”；或者是指商品行銷的區(qū)域，如我們通常所說的“國內市場、國際市場”。 對于公司來說，市場通常指的是該公司產品銷售的區(qū)域或者泛指它所歸屬的產業(yè)或領域。我們說的“市場經(jīng)濟”、“市場調節(jié)”中的“市場”又指的是價值規(guī)律能夠自由發(fā)揮作用，價格或生產而不是由政府強制確定的而是根據(jù)產品的供求關系的變化進行自主變動的一種制度。
     不過，我們在講相關市場界定中的市場，它不是一個經(jīng)濟學中的概念，而是法律中特有的一個概念，是在反壟斷執(zhí)法中為了明確界定企業(yè)間競爭的界限而使用的一個概念。對于它的定義，人們還有不同認識，有的強調其地域性，認為市場即是一地區(qū)，在這一區(qū)域內，某商品、產品或者服務以及與之緊密相關的替代品的銷售商相互競爭，以爭取同一群顧客的光顧。 美國《1992年橫向兼并指南》則從市場的二維性對市場進行定義。它認為市場指的是一產品或一組產品以及生產或銷售該產品的地理區(qū)域，以至某個假設的利益最大化的企業(yè)作為目前以及將來該地區(qū)內唯一生產或者銷售該產品者，在所有其他產品的銷售條件恒定的情況下，如果不受價格調整，就可能對價格進行“很小但很重要且非暫時性的”提價。 也有人認為，從反壟斷法的角度看，市場是三維的，即存在一個物的市場（即相關產品市場），一個空間的市場（即相關地理市場）和一個時間的市場（即相關時間市場） 。不過各國通常認為它分為相關產品市場以及相關地理市場，而對于相關時間市場則很少涉及。歐盟委員會對相關產品市場和相關地理分別下了定義。根據(jù)歐盟1997年的一個通知，“相關產品市場由消費者根據(jù)產品的特征、價格以及預定的用途而認為可以互換或者替代的所有產品以及/或者服務構成”； “相關地理市場由在產品或服務的供應及需求中有關企業(yè)所在的、競爭條件極其相似的地區(qū)構成，這一地區(qū)由于跟其他地區(qū)的競爭條件略有不同而和相臨地區(qū)區(qū)別開來。”
     對一個競爭問題的評價一般是通過對相關產品市場和相關地理市場加以綜合考慮來完成的。相關市場的概念和反壟斷機構所奉行的競爭政策緊密相關。例如，在對企業(yè)并購的管制中，其目標是要控制某一產品或服務在供給結構中的變化，以避免由于競爭而造成優(yōu)勢市場地位的形成和鞏固。所謂市場優(yōu)勢地位，指的是一企業(yè)或一組企業(yè)可以在相當大的程度上不必顧忌其競爭對手、顧客以及最終不必顧忌消費者而自由行為的地位。 市場優(yōu)勢地位通常是由于一企業(yè)或一組企業(yè)在某一市場產品的供應中占有較大份額而形成的。一個企業(yè)由于經(jīng)營管理有方，或者由于適應了消費者的需要，通過迅速發(fā)展，或者通過與其他企業(yè)合并而占有較高的市場份額，使得其生產或定價行為能夠對其他企業(yè)產生實質性的影響。這種較高的市場份額就是市場優(yōu)勢地位。如果要對濫用市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進行反壟斷制裁，首先就必須看該企業(yè)或一組企業(yè)在市場中所占的份額，以及該企業(yè)的行為是否符合反壟斷的豁免要求，而相關市場的界定又是關鍵的關鍵。
    加強對相關市場界定的研究具有十分重要的意義。首先，市場界定是識別和界定企業(yè)間競爭界限的一種工具，有了它就可以建立起競爭執(zhí)法機關適用其競爭政策的框架。市場界定的主要目的是通過一種系統(tǒng)的方法確定有關企業(yè)所面臨的競爭的限制。其目標是要確定能夠對企業(yè)行為施以限制并使之不受有效的競爭壓力而獨立行為的真正競爭者。只有對相關市場進行界定才有可能計算市場份額，然后才能判斷存在市場優(yōu)勢地位或者是否適用反壟斷法。因此它對評價一個競爭案件具有決定性的影響。其次，通過對市場進行界定，有助于提高競爭執(zhí)法機關在根據(jù)相關法律作出決定時的透明度，從而也有助于增加人們對政府的信任。由于透明度增加了，公司領導及其決策顧問就能更好地預見競爭執(zhí)法機關進行制裁的可能性，于是在作出相應決策時（比如兼并、聯(lián)營或訂立有關協(xié)議）能加以考慮。再次，對某一行為的相關市場范圍的界定直接影響到該行為是否將受到競爭執(zhí)法機構制裁的問題。如果對相關市場的范圍規(guī)定的過寬，則本來應當受到反壟斷法制裁的行為僥幸逃避制裁，不利于對競爭對手以及消費者的保護；如果對相關市場的范圍限定得過窄，則本來不應受反壟斷法制裁的行為受到制裁，這樣對受制裁者也將顯得不公，同樣不利于競爭機制和市場結構的完善。

二、相關市場的界定原則

     相關市場的界定原則是在界定相關市場時所應遵循的指導性原則。正如其他所有執(zhí)法行為具有特定的指導原則一樣，相關市場的界定也有其特定的指導原則，在適用各種方法界定相關市場時所應依據(jù)的準則。這些原則主要有有利競爭原則、效率兼顧原則和保護消費者原則等。
市場經(jīng)濟是在政府宏觀調控下有序競爭的經(jīng)濟。自由但有序的競爭是市場經(jīng)濟的最高境界。通過競爭，能夠使成本低、質量好的產品淘汰成本高、質量差的產品，使管理良好的企業(yè)得以存在和不斷發(fā)展，管理不好的企業(yè)難有立足之地，從而實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置，最終服務于廣大的消費者。競爭法的根本目的就是要通過禁止或者限制壟斷、不正當競爭以及限制競爭的行為，使得競爭能夠自由有序地進行。界定相關市場是反壟斷執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，理所當然應當遵守競爭法的這一基本原則。無論是對壟斷和集中的分析，還是對兼并、一致行為或者卡特爾協(xié)議的分析，都需要對相關市場的進行界定。而對相關市場的界定又直接關系到有關企業(yè)的切身利益以及國家的產業(yè)經(jīng)濟政策。以對集中的分析為例，如果把網(wǎng)絡瀏覽器和計算機系統(tǒng)操作軟件看成是同一產品，把相關的地理市場確定在美國本土以內，跟把網(wǎng)絡瀏覽器和計算機系統(tǒng)操作軟件看作不同市場，把相關的地理市場確定在國際范圍之內相比，計算機軟件市場的集中度是完全不一樣的。由此可見，相關產品市場和相關地理市場界定范圍的大小直接關系到集中的程度的高低。隨著人們需求的多樣化以及經(jīng)濟的全球化，市場也在呈不斷擴大的趨勢，同時各個國家為了保護本國經(jīng)濟的發(fā)展，增強本國企業(yè)在國際市場中的競爭力，也紛紛組建特大型或超特大型的企業(yè)集團，因此在界定相關市場時應當把國家的經(jīng)濟政策考慮在內。只要是有利于競爭，不會阻礙企業(yè)之間的自由有序競爭，企業(yè)規(guī)模再大也不應當禁止；相反，只要是妨礙了企業(yè)之間的自由有序競爭，造成了競爭秩序的混亂，損害了消費者的利益，規(guī)模再小也應當加以禁止。也就是說，相關市場的界定同樣應當遵循有利于競爭的原則。
     企業(yè)之間自由競爭的結果往往是導致效率的提高。企業(yè)的合并、市場集中度的提高以及卡特爾協(xié)議等使企業(yè)擴大了生產規(guī)模，降低了成本，減少了中間環(huán)節(jié)，完善了企業(yè)結構，從而使企業(yè)的經(jīng)濟效益得到顯著提高。美國70年代發(fā)展起來的以博克 (R. H. Bork)、波斯納 (R. A. Posner)、和斯狄格勒 (G. J. Stigler) 等為代表的芝加哥學派 (Chicago School) 就認為，如果沒有國家的干預，通過競爭最后在市場上生存下來的企業(yè)就是最健康、最好的企業(yè)，因此主張反壟斷機構在審理案件時，應當主要考慮兩種效率，一是資源配置的效率，二是生產的效率。而且自從70年代以來，效率在美國有關非合并方面的重要性大大提高了，美國最高法院也在一系列判例中確認了效率的重要性。在大陸電視公司訴GTE西爾瓦尼亞公司一案中，最高法院就對效率進行了廣泛分析，最后得出結論，認為西爾瓦尼亞公司訂立限制零售商銷售其產品的行為沒有違反《謝爾曼法》第一條的規(guī)定， 并且在廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司一案中更進一步認為，對競爭對手間的橫向價格競爭的限制不違法，因為它能“提高經(jīng)濟效率，使企業(yè)更具有競爭性”。 對于合并是否能夠提高效率，從而免受反壟斷法追究，《克萊頓法》第7條沒有明確說明，美國的立法和高等法院判例也都沒有承認，但是聯(lián)邦貿易委員會和地方性法院已經(jīng)逐步接受了這樣的觀點，認為效率并不保證合并有利于競爭，但是能夠提高效率的合并對于消費者和美國公司提高競爭力都是非常重要的。聯(lián)邦貿易委員會更進一步認為，在分析合并案件中應當對效率予以適當?shù)目紤]。 從美國司法部1968至1992年間《橫向兼并指南》的發(fā)展也可以看出，美國政府對待效率的態(tài)度的變化。在1968年的《指南》中，效率在橫向兼并分析中只具有名義上的重要性，這也就是說，它不大可能作為合并的一個抗辯理由。1982年的《指南》則明確的規(guī)定了效率作為合并的一個抗辯事由。不過跟1968年《指南》相同的是，只在特殊情形中把效率作為從輕的一個事由來對待，并且要求能夠提出“實質上節(jié)省成本”的“清楚、有說服力的證據(jù)”。聯(lián)邦貿易委員會1982年發(fā)布的《關于橫向兼并的聲明》也只對兼并分析中的效率問題給予了名義上的重要性，而且要求對“節(jié)省成本提供實質性的證據(jù)”，并拒絕接受將效率作為一個合法的抗辯事由。司法部1984年的《指南》特別規(guī)定效率得成為反競爭合并的一個抗辯事由，但“只是司法部在決定是否對一個合并提起訴訟時考慮的眾多因素之一”。1992年司法部和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合頒布了《橫向兼并指南》繼續(xù)保留了有關效率的規(guī)定，并且取消了對提高效率提供“清楚、有說服力證據(jù)”的要求。1997年4月8日，美國對1992年的《指南》第4條（即關于效率部分）再次作了修改，肯定了效率作為企業(yè)合并中的一個法定抗辯事由。在確定相關市場時，我們同樣應當遵循這一基本原則。有時候合并或其他行為在較小的市場范圍內可能不利于競爭的順利進行，但是如果它確實有助于降低生產成本，提高經(jīng)濟效率，而且在更大的市場范圍內能夠提高企業(yè)的競爭力，從而對競爭起著促進作用而不是阻礙作用，那么該相關市場就應當采取較大范圍的確定方法。這對于國家鼓勵發(fā)展的產業(yè)尤其如此。比如，某一高科技產品生產企業(yè)在一較小范圍內占有極高的市場份額，因此居于壟斷地位，但是由于它是國家鼓勵發(fā)展的產業(yè)，而且為了能夠跟更大市場范圍的其他競爭者進行競爭，那么該相關市場就應當確定為該更大的市場。

     制定反壟斷法的目的就是為了保護中小企業(yè)的利益，防止經(jīng)濟力量的過度集中，保護自由公正的競爭機制，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。反壟斷法在維護市場競爭機制的同時，實際上也是保護了消費者的利益，因為企業(yè)在競爭的過程中，積極改善企業(yè)管理方式，努力降低生產成本，提高產品質量，從而最終受益的都是廣大的消費者。反壟斷法保護的這兩個方面都是互相聯(lián)系、相輔相成的。自由公正的競爭機制是競爭企業(yè)和消費者利益得到保障的前提，而創(chuàng)造和維護自由公正的競爭機制，歸根到底是為了健康地發(fā)展國民經(jīng)濟，維護企業(yè)競爭和廣大消費者的利益，促進全社會的繁榮。美國聯(lián)邦貿易委員會主要擔負著保護企業(yè)競爭和消費者利益兩大歷史使命。美國《謝爾曼法》第七條（即《克萊頓法》第四條）還賦予了受害者提起民事訴訟以獲得三倍于實際損害的賠償?shù)臋嗬@從立法上對消費者的利益有了立法上的基礎。它雖然沒有明確規(guī)定保護的對象，但比較普遍的觀點是，它既保護企業(yè)的自由競爭機制，又保護消費者的個人自由和權利，而最終的根本利益是競爭者和普通消費者的利益。美國最高法院在1972年審理托撲科公司一案時指出：“反壟斷法……是自由企業(yè)的大憲章，它們對維護經(jīng)濟自由以及我們的自由企業(yè)制度跟保護我們個人的根本權利同樣重要。” 作為反壟斷執(zhí)法中的一個重要環(huán)節(jié)，對相關市場的界定同樣應當遵循這一基本原則。美國允許合并企業(yè)把提高企業(yè)生產效率作為的對抗反壟斷機構的一個法定事由，其中一個重要的因素就是它對最終維護消費者的利益是有益的。美國聯(lián)邦貿易委員會經(jīng)濟局局長、前波士頓大學經(jīng)濟學教授邁克爾·曼博士認為“維護具有競爭性的市場是保護消費者的一個基本形式”，“我們現(xiàn)在需要的是提高消費者意識，有利于競爭的政策的好處是實實在在的，顯然它是值得消費者組織去努力的一項任務。” 在界定相關市場時，如果相對方能夠提出充分的證據(jù)證明，他們這么做能夠極大的維護消費者的利益，其利益將大大超過違反競爭政策所可能帶來的弊端時，反壟斷機構應當加以慎重的考慮。

三、界定相關市場的方法

     從世界各國對待集中和壟斷的態(tài)度看，主要有兩種，一是所謂的結構法，另一是所謂的監(jiān)管法或實用法。所謂結構法，指的是只要企業(yè)在相關市場中達到一定份額，就對其進行制裁。而監(jiān)管法則認為，集中和壟斷并不那么可怕，它同時帶來規(guī)模經(jīng)濟，這對消費者來說是有利的。因此，如果集中和壟斷是自然形成的，只要企業(yè)不濫用這種集中和壟斷所帶來的優(yōu)勢地位，那么就不必對它進行制裁。由此而產生了壟斷狀態(tài)和壟斷行為的概念。美國在70年代以前奉行比較嚴格的反壟斷政策，采取的方法可以歸為結構法。可是到了80年代以后，美國政府改變了觀點，認為只要企業(yè)不濫用其優(yōu)越的市場地位，不阻礙競爭的自由進行，有利于提高經(jīng)濟效率，就可以不對它進行限制或制裁。對于壟斷行為，除了少數(shù)據(jù)法律規(guī)定為本身違法（即illegal per se）、必須予以禁止的壟斷行為以外，對其它的壟斷行為一般都要根據(jù)一國的反壟斷法進行合理性（即reasonable rule）分析，以判斷其是否對競爭構成了威脅。只有當該壟斷行為已經(jīng)對競爭構成了或者可能構成威脅，才對它進行制裁。在這種分析中，其中一個最關鍵同時也是最容易引起爭議的問題就是對相關市場的界定的問題。
     與此相適應，界定相關市場的方法也可以分為對市場中特定行為進行的分析和對產品供應的結構變化進行的分析兩種，具體而言有需求替代分析法、供方替代分析法、彈性交叉分析法和潛在競爭分析法等。企業(yè)面臨的對競爭的限制主要來自三個方面：需求的替代性、供方的替代性以及潛在對手的競爭等。從競爭的角度來看，需求替代性對某一特定產品，尤其是對其定價具有最直接、最有效的制約作用。如果企業(yè)的顧客能夠較容易地找到替代產品或者外地的供應商，那么企業(yè)對主要的銷售條件（如價格）就沒有很大的影響。因此，對相關市場的界定主要是從產品或服務以及供應商的地理位置兩個方面來確定有關企業(yè)顧客的替代產品的有效的供應來源。
     所謂需求替代性，指的是從消費者的角度來看，不同產品之間由于具有相同或者相似的功能、特性，可以滿足自己的同樣需要，因而是可以互換的。但是在界定相關市場時所說的替代性產品是指具有相同或相似特性的能夠滿足相同或相似需求的產品或服務，而不能是任意可以替代的產品或服務。比如，假定商品房價位較低時，人們可能存下了一筆錢準備購買商品房，但是，由于商家炒賣地皮使得商品房的價格大幅度上漲，人們覺得近期內不可能積攢足夠的錢購買商品房，于是轉而購買其它電器和旅游。這種情況在經(jīng)濟學中叫做“總體替代性”。在這種情況下，我們就不能把商品房、其它電器和旅游都歸為同一市場。納入同一相關市場的產品首先應當在功能或者特性上具有相同或相似性。也就是所謂的“近似替代性”。這種近似可以是功能上的，如摩托車和自行車之間；也可以是性質上的，如奔騰I和奔騰II的個人電腦、移動電話中的氫電池和鋰電池之間，等等。確定產品替代性的方法主要是通過一系列的假想的實驗來進行的。在實驗中，假定相關的價格中發(fā)生了一個很小但持久的（small but permanent）變動， 以此來觀察消費者可能作出的反應。如果消費者由于某產品發(fā)生了很小但持久的變動就轉向使用其他產品或者其他地區(qū)生產的產品，那么，該產品就是原來產品的替代產品。通過這種方法可以確定哪些產品應當包括在相關產品市場內，哪些產品應當排除在外；哪個地區(qū)是相關地理市場，哪個地區(qū)應當排除在相關地理市場以外。不過，這里有個要注意的問題，那就是提價到底應當達到多大的幅度才算是很小(small)的提價；提價持續(xù)的時間應當多久才算持久（permanent）；以及在產品購買力集中的情況下計算提價的幅度和持續(xù)的時間應否有區(qū)別。另還有一種情況，那就是不同口味的食品之間的關系應當怎樣處理。比如有甲、乙兩種口味的飲料，如果甲的價格上漲到一定幅度，使得相當多的消費者轉而購買乙產品，那么，一般認為甲和乙產品屬于同一產品市場。此外，在企業(yè)的兼并中，所使用的價格應當是主要產品的價格。
     利用供方替代性分析法來界定相關市場時，應當考慮跟需求替代性原則中使用的同樣的有效性和直接性。也就是說，當相關的產品發(fā)生很小但持久的變化時，供應商能否在短時間內轉向提供其他相關產品或轉向其他相關市場而不至于大幅度提高成本或承擔其它風險。如果符合這個要求，那么該其他產品就對其他有關公司的競爭行為具有約束力，因此前述其他地區(qū)或產品就和該產品市場或地理市場屬于同一市場。其中比較典型就是當某一產品有多種不同質量或等級，這些不同質量或等級的產品對于最終用戶而言即使不能相互替代，但如果大多數(shù)的供應商都能夠在不增加成本的情況下供應并銷售這些不同質量的產品，那么，這些產品在供應和銷售中都是可以替代的，因此應當歸并為同一產品市場。同理可以得出同一地理市場的結論。例如，印刷用紙就有普通紙、新聞紙到高級的銅版紙等多種不同質量的紙張。從需求的角度來看，每種不同質量的紙用途都不一樣，但是紙廠隨時都準備生產不同質量的紙張，并且其生產可以在短時間內進行調整而不致明顯增加成本。只要其銷售無特別困難，紙張生產商都能在不同質量的紙張訂單上進行競爭，尤其是當訂貨和交貨之間有足夠的時間時更是如此。在此情形下，不同質量紙張就都屬于同一相關產品市場。而從供方的角度來看，產品的替代性就意味著需要調整現(xiàn)有的有形資產和無形資產、進行額外投資、作出戰(zhàn)略性決定或者時間上的遷延，因而在界定市場時就不會放在同一階段來考慮。
     替代說的不足之處，首先在于所謂的替代性產品有時很難劃分。如果相關市場內的產品只是兼并產品的遙遠的替代產品，那么把它們包括在內就夸大了它們的重要性；而如果把和兼并產品有著彈性交叉關系的產品排除在相關產品市場以外， 則又低估了其在競爭中的重要性。其次是在界定相關市場時，如果可替代產品間的界限不是很清楚，反壟斷機構往往可能采納范圍較廣的相關產品市場劃分，這樣將不利于產業(yè)的發(fā)展。
     在界定相關市場時，一般對潛在的競爭考慮得較少，因為潛在競爭要對競爭構成真正有效的限制，有賴于對與跟市場準入有關的一些因素和情形作具體分析。如果合并對潛在的競爭不構成威脅，那么這個合并將不應當被禁止，因為潛在競爭可以“對市場競爭環(huán)境產生良好的影響”。 美國最高法院法官馬歇爾在佛斯塔啤酒公司案中又將潛在的競爭分為事實上的潛在競爭和可覺察的潛在競爭。 所謂事實上的潛在競爭，是指在確定的市場之外的企業(yè)正在準備獨立地或者通過購買市場中現(xiàn)有的小企業(yè)的方式進入該市場，成為該市場的競爭者，從而降低市場的集中度。這里有一個條件就是被購買的企業(yè)必須是小企業(yè)，否則，潛在的企業(yè)對競爭的積極作用就沒有了，而且還增加了市場的集中度。所謂可覺察的潛在競爭，指的是企業(yè)根據(jù)其本身的能力以及現(xiàn)有的市場條件，隨時都有可能進入該市場，從而成為該市場的競爭者。也就是說，這個企業(yè)現(xiàn)在正站在市場的門檻外邊，隨時都可能進來，至于這個企業(yè)是否打算進入以及何時進入，要看生產或銷售該產品是否有利可圖、利潤是否誘人以及生產該產品的發(fā)展前途如何等多方面的因素。但是可覺察的潛在的企業(yè)的認定比較困難，施行起來不大容易，因此對相關市場的界定影響不大，也沒有多大實際意義。
     所謂的彈性交叉分析法（cross-elasticity） 是美國在界定相關市場中經(jīng)常使用的一種方法，后來歐盟委員會也從美國借用了這一方法。所謂彈性交叉，指的是在一般情況下，產品的價格隨著產品需求的增加而上漲，隨著產品需求的減少而下降。如果一種產品價格上漲，人們對這種產品的需求就會下降，同時對另一種產品的需求就會增加，從而引起另一種產品的價格上漲。在此情況下，購買者就從一種產品轉向另一種產品了。也就是說，這兩種產品之間存在著相互替代性。如果不同產品間存在彈性交叉性，那么，這些產品就屬于同一相關產品市場；相反，如果不同產品間不存在彈性交叉性，這些產品就不屬于同一相關產品市場。比如，即使美國到中國的機票大幅度上漲，乘客也不大可能換乘火車，而如果上海到北京的機票價格大幅度上漲，則乘客就很可能換乘火車。因此，在前一情形中，火車和飛機就不具有彈性交叉性；而在后一情形中則的飛機和火車之間就存在著彈性交叉關系。不過，這里有兩點值得注意。一是價格上漲的幅度標準，即在價格上漲到什么程度時，消費者才從一種商品換到另一種商品。美國1984年《橫向兼并指南》中確定的幅度是5%，歐盟委員會目前規(guī)定的也是5%—10%。這一規(guī)定是否具有合理性，很值得我們研究。因為有的產品的利潤率非常高，像時裝、化妝品、保健品、計算機軟件等，而有的產品的利潤率則比較低，適用同樣的漲幅標準可能對規(guī)制壟斷和阻礙競爭行為產生的效果大不一樣。正是由于這個原因，美國《橫向兼并指南》在1992年進行了修改，規(guī)定采取的漲幅可以不限于5%，根據(jù)產業(yè)的性質可以采取高于或低于這一標準的漲幅。二是在企業(yè)的兼并（尤其是生產不同產品的企業(yè)兼并）中，相關產品市場的界定更應引起注意。比如，生產甲產品的企業(yè)兼并生產乙產品的企業(yè)，兼并后很可能提高甲產品的價格，以使消費者轉向購買乙產品。其結果當然是兼并后的企業(yè)獲得非法壟斷高額利潤。因此，對相關產品市場的不同界定方式可能導致完全不同的結果。

四、界定相關市場的證據(jù)問題

4.1 證據(jù)收集的方法
     在相關市場的界定中，證據(jù)的收集是至關重要的。就相關產品市場的界定而言，能夠用來證明哪些產品具有替代性的證據(jù)是有一定范圍的。這些要根據(jù)產業(yè)以及產品或者服務的特征或特殊性而定。在一個案件中可能具有決定性的作用的證據(jù)，在其他案件中卻可能毫無價值。歐盟委員會在界定相關產品市場時，采取的是一種開放的、經(jīng)驗式的證據(jù)收集方法，對信息的來源或者證據(jù)的種類沒有非常苛刻的限制，這樣能有效地利用所有能掌握的相關證據(jù)。歐盟委員會一般先根據(jù)所能得到的資料或者有關企業(yè)提交的資料確定一個比較寬泛的相關市場。為方便起見，委員會在處理案件時通常會同時確定幾個相關市場。例如，如果對于甲產品和乙產品是否屬于同一產品市場，通常提出兩種方案，一是甲乙兩種產品屬于同一相關市場，另一是甲乙兩種產品不屬于同一相關市場。不過在通常情況下，為了保險起見，通常把乙產品和甲產品包括在同一相關市場內。這時可以不必考慮是否該市場是否還包括其它產品，也不必考慮對確定一個精確的產品市場得到一個明確的答案。只要確定的市場不會引起有關競爭的問題就行，這樣可以減少公司提供資料的負擔。 
      歐盟委員會在界定相關地理市場時，首先根據(jù)所掌握的有關各方當事人及其競爭對手所占的市場份額，對定價以及和歐盟或歐洲經(jīng)濟區(qū)（EEA）的價格差所做的初步分析，形成一個初步的相關地理市場。這是為得到一個精確的市場而進行調查、通過價格的彈性交叉方法而制定的一個假設方案。然后將方案和對需求特征（如對國家或地區(qū)的偏愛、顧客當前的購買模式、產品多樣性以及不同品牌等）的分析進行對照，以確定不同地區(qū)的公司是否真是同一顧客群的供應來源。必要時還要對照供方因素，以確保位于特定地區(qū)的公司在整個地理市場上不會面臨銷售上的競爭障礙。這種分析包括對銷售當?shù)氐囊蟆⑦M入銷售渠道的條件、建立銷售網(wǎng)絡的成本、是否存在因政府采購、價格法規(guī)、限制貿易或生產的配額及關稅、技術標準、壟斷、設立公司的自由度、行政授權的要求、包裝規(guī)定等而產生制度上的障礙進行分析。歐盟競爭委員得將競爭壓力和把一地區(qū)跟其它地區(qū)的公司分離開來的障礙區(qū)分開來，以確定在國內、歐洲或者世界范圍內市場解釋的精確程度。貿易流向（trade flows）的變化在很大程度上也能說明上述供方或需方因素以及構成不同地理市場實際障礙的程度。對貿易流向的分析除跟工廠位置、生產成本以及相關價格水平有關外，還跟運輸成本以及運輸成本阻礙了地區(qū)間貿易的程度有關。有時歐盟委員會還需要考慮市場一體化在界定相關市場中的影響，因為歐盟各國都在采取措施消除因立法而把國與國之間的市場人為地分離開來的障礙，這些在分析集中或合資企業(yè)對競爭的影響時應當加以考慮，對過去的價格、市場份額或貿易模式也應當持慎重態(tài)度。總的看來，市場一體化一般會使相關地理市場的范圍擴大。
     一旦決定需要對相關市場作出精確的界定，歐盟委員會就會跟該行業(yè)內一些主要的顧客和公司進行接觸，了解他們對相關市場界限的意見，同時跟有關行業(yè)協(xié)會進行了解，如果合適的話，還可能跟“上游市場”（upstream markets）中比較活躍的公司接觸，以便必要時在不同的生產或銷售水平上界定出不同的產品和地理市場。委員會在合適的時候也向市場的參與者提出書面問卷，內容包括對假定價格上漲的反應以及他們對相關市場界限的意見等。他們也跟企業(yè)銷售負責人探討，以便對供應商和顧客之間的談判以及與界定相關市場有關的問題有個更好地了解。如果合適的話，還可能對當事人及其客戶或競爭者作實地考察，這樣可以更好地了解產品的制造和銷售方式。

4.2 證據(jù)的類型
     根據(jù)1997年12月9日歐盟委員會發(fā)布的關于界定相關市場的通知，在界定相關產品市場時收集的證據(jù)可以歸納為以下幾類：
     1. 過去產品替代性的證據(jù)。有時候對市場上過去的事件或動蕩進行分析，就可以得到兩種產品相互替代的實例，這種資料常常是市場界定的基礎。根據(jù)過去有關價格的變動而引起的數(shù)量上的反應，可以看出產品間是否存在替代關系。
     2. 為確定市場而進行的定量測試。定量測試有多種計量及統(tǒng)計方法，如對產品需求的彈性估計（estimates of elasticities）和交叉價格彈性（cross-price elasticities）、基于價格運動相似性(price movements)而做的測試、對一系列價格間因果關系(causality)以及價格水平相似性或趨同性（convergence）的分析等。
      3. 顧客或競爭者的觀點。競爭委員會常以問卷方式向公司的主要顧客和競爭者了解他們對產品市場界限的意見以及其它必要的信息。顧客及競爭者對有關價格小幅度上漲時有何反應的回答，如果有充分的證據(jù)，競爭委員會一般會加以考慮。
      4. 顧客的偏好。對于消費品而言，要收集最終消費者對于替代性產品的直接證據(jù)不太容易，因此競爭委員會通常根據(jù)公司過去的營銷報告以及對產品的定價或營銷行為進行市場界定。為了看是否有足夠的消費者認為兩種產品具有相互替代性，競爭委員會還要進行消費調查，考慮消費者的購買方式、使用方式和態(tài)度、零售商的意見以及當事人提交的市場研究報告等。
     5. 轉向購買所需求替代品有關的成本或障礙，如國家干預、下游市場的局限性（constraints arising in downstream markets）、是否需要專項投資、顧客的地理位置、重組的成本、對陌生供應商的產品質量和信譽持懷疑態(tài)度，等等。
      6. 顧客的不同分類以及價格歧視等。如果顧客可以分為不同的顧客群或者存在價格歧視，那么相關產品市場的范圍可能被縮小，但需要滿足兩個條件，一是在出售相關產品時能明確區(qū)分顧客屬于哪一類，二是顧客之間不能進行貿易或不能由第三方仲裁。

    歐盟委員會在界定相關地理市場時，對證據(jù)的收集采取了不同的規(guī)定：
    1. 過去轉移定單至其它地區(qū)的證據(jù)。在有些案件中，收集有關不同地區(qū)間價格的變化以及顧客作出反應的證據(jù)是可能的，其定量分析方法與界定相關產品市場時一樣。不過要注意的是，在界定相關地理市場時，由于匯率、稅收等的不同，對不同國家間價格比較更為復雜。
    2. 基本需求特征。對相關產品需求的性質可以確定相關地理市場的范圍，能夠影響相關市場界定的因素還包括對某些國家品牌的偏愛、語言、文化、生活方式等。
    3. 顧客和競爭者的觀點。
    4. 當前采購的地理模式，即在當前顧客一般從哪些地方采購自己需要的貨物。
    5. 貿易流向或出貨方式（Trade flows/pattern of shipments）。如果很難確定顧客從哪些地理市場購買貨物，那么可以根據(jù)貿易的流向或出貨的一般方式來決定相關地理市場的范圍。
    6. 轉移定單至其他地區(qū)公司的障礙和轉移成本，包括運輸成本、國與國之間對于運輸相關產品的立法限制、進入特定銷售市場的障礙、配額及關稅，等等。

    美國對相關市場界定中的證據(jù)規(guī)定就比歐盟的簡單多了。美國1992年的《橫向兼并指南》和《縱向非價格性限制指南》對于反壟斷部門應當收集的證據(jù)僅作了四項規(guī)定：
      1. 由于提價，購買者已經(jīng)轉而購買其他替代產品或考慮購買其他替代產品的證據(jù)；
      2. 銷售商是基于購買者對價格以及其他競爭性變量發(fā)生變化時在不同產品間作出替代選擇而作出商業(yè)決策的證據(jù)；
      3. 購買者在其產品輸出市場所面臨的下游競爭的影響；
      4. 更換產品的時間與費用。
     通過比較可以發(fā)現(xiàn)，美國和歐盟對市場界定的規(guī)定采用的都是替代法，歐盟有關證據(jù)達規(guī)定比美國要具體、范圍更廣泛。歐盟對相關產品市場和相關地理市場界定中的證據(jù)有一定的區(qū)別，而美國對于界定相關產品市場和相關地理市場的證據(jù)規(guī)定卻基本上差別。不過美國在相關市場的界定中，區(qū)分了是否存在價格歧視兩種不同情況。美國對證據(jù)收集的上述四項規(guī)定只適用于不存在價格歧視以及價格歧視對兼并者而言無利可圖的情形。認為如果價格歧視對假定的壟斷者是有利可圖的，那么應當采取不同的分析方法，遺憾的是對于所應收集的證據(jù)沒有作出更詳細的規(guī)定。但是歐盟對于是否存在價格歧視則不加以區(qū)別對待。
     不過，反壟斷執(zhí)法中，證據(jù)的收集是一個非常復雜的問題。比如美國地方法院在1999年11月5日剛剛審理完畢的美國司法部和19個州訴微軟公司一案中，雙方提交的證據(jù)就達上萬頁。由此可見一斑。

五、我國對相關市場界定以及在立法上的考慮

     自從我國實行改革開放政策以來，已經(jīng)有了一些關于反對壟斷和限制性競爭的零散的規(guī)定，但這些規(guī)定都是一些口號式的規(guī)定，沒有任何實際意義，也不具有任何操作性，所以至今還沒有一個這方面的案例。據(jù)說我國目前正在起草制定《反壟斷法》，我想其中必定要涉及到相關市場的界定問題，因為這是關系到該法能否實施的一個基礎。我認為，我國在制定和實施反壟斷法的過程中，有關相關市場的界定，至少應當注意以下幾個問題。
     一、有關界定相關市場界定的表現(xiàn)形式問題，也就是說，應當把這些規(guī)定放在《反壟斷法》這部法律之中進行規(guī)定呢，還是采用其它方式加以規(guī)定。從前面的介紹可以看出，美國關于相關市場界定的規(guī)定是以司法部和聯(lián)邦貿易委員會共同制訂《橫向兼并指南》和《縱向非價格限制指南》的形式發(fā)布的，而沒有把它納入到任何一部法律當中。歐洲經(jīng)濟共同體的競爭法（即《羅馬公約》第85和86條）也沒有具體規(guī)定相關市場的界定原則和方法，而是利用通知的形式發(fā)布的。我國應當怎樣做才好？是走美國和歐盟的道路好呢，還是獨具特色，將相關市場的界定原則和方法直接納入到反壟斷中進行規(guī)定。我認為前者較為合適，其原因不在于它們是發(fā)達國家，已經(jīng)做出了示范，而是因為這樣做有其合理性。首先，相關市場的界定問題是一個技術操作上的問題，它隨著人們認識的提高而可能有更完善的方案提出。尤其是在當今社會，隨著科學技術的飛速發(fā)展，運輸成本不斷降低，國際貿易與日俱增，跨越邊境的貿易在國家的國民經(jīng)濟中站的比例越來越大，市場的范圍也越來越大，競爭已不局限于一國境內，特別是一些國家為了實現(xiàn)其經(jīng)濟政策，增強其國際競爭力，往往也趨向于使用更加靈活相關市場的界定方法。而法律一旦制訂出來就具有相當?shù)姆€(wěn)定性，其修訂需要經(jīng)過極其煩瑣的程序，因此要修訂就不大容易。其次，我們在界定相關市場時，有時還不得不考慮其他一些因素，主要包括政治因素（如配額、關稅反傾銷、反補貼、市場進入限制、購買國貨政策、外銷比例、稅負的減免、國家安全、產權的限制等）、經(jīng)濟因素（如運輸成本、消費者的偏好、消費者獲得售后服務或零配件的難易程度、產品的多樣化、更換產品的費用、生產能力的使用程度等）、取得資料中的困難（如國際貿易中外國公司的意圖、成本、資信程度、供貨能力等方面的資料要想獲得就不是太容易）以及交易對消費者的影響等不同因素。因此，在我國制訂反壟斷法時，是否可以考慮將相關市場的界定原則和方法由根據(jù)反壟斷法確定的反壟斷機構（不管是國家工商行政管理局、國家反壟斷局還是國家經(jīng)濟貿易委員會 ）在其實施細則中進行規(guī)定，或者干脆由最高法院以司法解釋的方式進行規(guī)定，這樣，以后一旦方法有了改進，也容易在法律規(guī)范上進行相應的修訂。
     二、證據(jù)問題，也就是證據(jù)的類型以及怎樣收集證據(jù)的問題。一旦確定了需要對一個市場作出精確的界定，反壟斷執(zhí)法機構就需要利用各種方式收集有關證據(jù)。所收集的證據(jù)應當包括但不局限于以下幾種：1. 當事人對于相關市場界限的意見；2. 當事人的顧客以及競爭者對于相關市場界限的意見；3. 消費者對于產品替代性的意見；4. 顧客的偏好；5. 國家的產業(yè)政策；6. 為確定相關市場而做的定量分析；7. 對顧客的不同分類；8. 市場準入障礙，9. 采購的地域特點；10. 貿易流向等。為此，反壟斷執(zhí)法機構應當首先根據(jù)反壟斷法以及國家的有關產業(yè)政策，看被調查的案件是否屬于法定的豁免范圍。如果是屬于法定的豁免范圍，則應終止調查。其次進行定量分析，這包括價格的彈性交叉分析、對需求的彈性分析、價格變化曲線等。再次應當征求消費者、被調查對象及其顧客和競爭者的對于相關市場的界限的意見，顧客和消費者的購買偏好等。
    三、界定相關市場和處理與國家經(jīng)濟政策的關系問題。由于反壟斷法的目的是為了維護市場秩序，促進公平競爭，使經(jīng)濟保持良好的發(fā)展勢頭并且促進經(jīng)濟的全面協(xié)調的發(fā)展，而這又正是一個國家經(jīng)濟政策的目標，可以說反壟斷法的實施和國家產業(yè)政策是密切相關的。因此，在界定相關市場時應當注意處理和國家產業(yè)政策之間的關系，處理好發(fā)展國內市場與發(fā)展國際市場的關系，保護民族產業(yè)與加強國際經(jīng)濟技術的交流與合作的關系。近幾年來美國和西歐各國的許多判例就很清楚地說明了這一點。但是要注意，我們所保護的民族產業(yè)不是保護落后，而是要使民族產業(yè)不斷發(fā)展壯大，迅速提高競爭能力，希望使民族產業(yè)不至于在剛剛發(fā)展起來的時候就由于強大的國際競爭壓力而夭折。只有在界定相關市場時處理好了這些關系問題，才能更好地促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，真正實現(xiàn)反壟斷法的目的。
    四、行政壟斷中相關市場的界定問題。對于行政壟斷的概念，我國歷有不同見解。 就筆者而言，我比較傾向于王晹提出的行政壟斷概念，即行政壟斷是“國家運用公共權力實施并保護的排除或限制競爭的行為。” 也就是說，它既包括競爭的完全消除，即嚴格意義上的壟斷或獨占，也包括競爭的部分消除，即壟斷狀態(tài)之外的限制；它是政府行使公共權力的結果，而不僅僅是行使行政權力結果，并且不以違法為前提，它只是對政府公共權力來排除或限制競爭的一種表述。 在我國，行政壟斷主要地體現(xiàn)為地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷和行政性公司。有些人認為，行政壟斷是我國從傳統(tǒng)的高度集中的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期所產生的一種特有的現(xiàn)象，西方國家（至少是發(fā)達國家）所沒有的。西方國家有沒有行政壟斷我不能肯定，但國外也有行政壟斷卻是真的，《蒙古共和國反不正當競爭法》第九條即對政府或地方行政機構采取限制競爭的決定作出了禁止性規(guī)定。就是在德國、英國、美國等發(fā)達資本主義國家也存在著國家壟斷經(jīng)營的企業(yè)。
行政壟斷中相關市場的界定相對而言較為簡單。地區(qū)壟斷（又叫地方保護主義）一般是地方政府以通知、規(guī)定等形式來限制其他地區(qū)的經(jīng)營者進入該行政區(qū)域或者本地區(qū)的經(jīng)營者超越行政區(qū)域進行經(jīng)營，或者是限制商品的跨區(qū)域流通。如北京市90年代初，江西、湖南等地作出各種規(guī)定，禁止本省的糧食流入廣東。再比如有些地方政府禁止農民將農副產品銷往收購價格更高的相臨地區(qū)，而只能以低價銷售給當?shù)卣付ǖ钠髽I(yè)或部門。對于地方貿易壁壘中的相關地理市場的界定，一般應以該地方政府的限制性規(guī)定效力所及的地理范圍為限，一般來說也就是該地方政府的行政區(qū)域。而相關產品市場的界定則局限于該地方政府限制性規(guī)定中限定的產品，而不能以該限制性規(guī)定的影響范圍為限，哪怕這種影響是直接的，比較嚴重的，比如，由于湖南、江西等地禁止當?shù)丶Z食流往廣東而造成廣東地區(qū)糧價大幅度長時間居高不下。
     行業(yè)壟斷，即國家通過對進入某些行業(yè)設置障礙，從而消除或削弱該行業(yè)內競爭的行為。比較典型的行業(yè)有外貿、金融、郵政、電訊、鐵路、航空等。投資者若想進入這些行業(yè)必須通過政府的特別許可或審批程序。對于行業(yè)壟斷之相關地理市場的界定，應根據(jù)該行業(yè)的性質、發(fā)展水平以及假定壟斷者的競爭對手而定。我國目前反對實施反壟斷法的一個比較一致的觀點就是我國的規(guī)模經(jīng)濟尚未形成，組建企業(yè)集團，擴大企業(yè)規(guī)模有利于提高我國同國外企業(yè)的競爭能力。這實際上是將行業(yè)壟斷的相關地理市場置于國際范圍之內來考慮的。而反對者則基本上是將相關地理市場置于國內的范圍來考慮的。這種由于著眼點不同而產生的觀點上的分歧是可以理解的，即使在反壟斷法已經(jīng)實施多年的美國仍然存在。比如在聯(lián)邦貿易委員會訴東方石油公司一案中，前者認為聚氯乙烯（PVC）的相關地理市場應限于美國境內，而后者則認為應放在整個國際范圍內來考察，因為國外生產商已經(jīng)向美國市場出售產品，這樣影響了美國生產商的供貨能力。而主審的地方法院也未能對相關的地理市場作出界定，只能市場“至少應當包括相當數(shù)量的外國供應商”為由而發(fā)出禁令了事。 1999年初，美國司法部、聯(lián)邦貿易委員會以及幾個州的檢察長再次以違反美國反壟斷法（主要是《謝爾曼法》）為由對微軟公司提起訴訟，雙方爭議的焦點就在于微軟公司捆綁在Windows上銷售的Internet Explorer是否屬于不同產品，以及微軟公司在市場中是否居于壟斷地位。 換句話說，雙方爭議的焦點也就是涉及到相關產品市場和相關地理市場的界定問題。通過相應的行政手段來保護民族產業(yè)的發(fā)展，不是我國才這么做，國外也是如此。我國目前還處在社會主義市場經(jīng)濟的初級階段，這一做法是可以理解的，但是應當保證該行業(yè)內的競爭能夠正常進行，否則這種保護就有悖其初衷。在界定行業(yè)壟斷的相關產品市場和相關地理市場時，我們應當結合國家的產業(yè)政策、行業(yè)的性質以及假定競爭者的競爭對手綜合考慮，如果目標產業(yè)是需要國家大力扶持的產業(yè)，或者涉及國計民生重大問題的產業(yè)時，如農業(yè)、核工業(yè)等，我們不妨將相關的地理市場界定在我國范圍以內，這樣有利于控制企業(yè)規(guī)模和競爭機制的形成。相反，則可以適當放寬界定標準，這樣以利于規(guī)模經(jīng)濟的形成以及在國際市場上競爭力的提高。
     當然，對行政壟斷是否有必要進行市場界定，以及對行政壟斷的證據(jù)收集問題，還可以進一步討論。以上只是提出一點膚淺的看法，希望能夠得到行家們的指教。