三、上市公司治理法律制度與制度環(huán)境基礎(chǔ)
構(gòu)建完善的公司法體系對(duì)于治理內(nèi)部人控制問題只是其中一個(gè)必要環(huán)節(jié)，紙面上的規(guī)定根本無法單獨(dú)實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)部人的約束目標(biāo)。立法者、法院、行政機(jī)關(guān)等政府部門的廉潔和效率、對(duì)規(guī)則的執(zhí)行力度和決心、中介機(jī)構(gòu)的誠實(shí)和盡責(zé)、自律性組織對(duì)成員的約束和警戒、競(jìng)爭(zhēng)性的產(chǎn)品市場(chǎng)和資本市場(chǎng)、活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)、對(duì)管理人員的激勵(lì)、市場(chǎng)和社會(huì)的信用程度、積極的新聞媒體以及審計(jì)、會(huì)計(jì)等相關(guān)規(guī)則構(gòu)成了公司法發(fā)揮作用的環(huán)境基礎(chǔ)。公司法和制度環(huán)境基礎(chǔ)相互支持、相互加強(qiáng)，形成了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)。缺乏這些環(huán)境基礎(chǔ)的支持，公司法將不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。相比而言，良性的制度環(huán)境基礎(chǔ)更難以形成，可能需要幾十年，而制度的設(shè)計(jì)和完善往往幾年內(nèi)就可以完成。99俄羅斯的情況就是一個(gè)很好的例證。
俄羅斯自以“快速搞定”為特征的私有化運(yùn)動(dòng)開始以來，舊指令經(jīng)濟(jì)體制被徹底摧毀，但真正意義上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系并沒有隨之自動(dòng)產(chǎn)生。私有化后的企業(yè)始終無法擺脫普遍存在的內(nèi)部人濫用權(quán)力的自利交易。1994年以后，俄羅斯在美國學(xué)者的幫助下，陸續(xù)發(fā)布了《股份公司法》、《證券法》等一批證券市場(chǎng)基礎(chǔ)性法律規(guī)范。在表面上，俄羅斯對(duì)防止內(nèi)部人利益沖突已經(jīng)存在相當(dāng)詳盡和嚴(yán)格的規(guī)定。100但掠奪仍然在大量發(fā)生，局面并未得到有效控制。一個(gè)更加難以理解的問題是，為什么在私有化過程中獲得了對(duì)公司絕對(duì)控制權(quán)和財(cái)產(chǎn)剩余索取權(quán)的內(nèi)部人也要竊奪公司資產(chǎn)，而不是努力創(chuàng)造利潤？根據(jù)布萊克、克拉克曼等學(xué)者的解釋，這是因?yàn)閲@在俄羅斯公司法律制度之外的制度環(huán)境決定了與創(chuàng)造價(jià)值相比，掠奪對(duì)企業(yè)控制者更有吸引力。其中，最為突出原因是司法和行政執(zhí)法軟弱無力、效率低下和腐敗。書面的成文制度是否有效，主要取決于該制度能否真正得到執(zhí)行。在俄羅斯，內(nèi)部人以及投資銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等市場(chǎng)參與人輕視法律，因?yàn)樗麄冞`反法律很少受到懲罰，即使行為已經(jīng)被完全揭露（這是很罕見的情況）。同時(shí)，不合理的稅制、政府腐敗和官僚主義、有組織犯罪、不合理的行政補(bǔ)貼、資本短缺、銀行系統(tǒng)功能紊亂、排斥外國投資、勞工法限制企業(yè)解雇員工、不良的宏觀經(jīng)濟(jì)狀況、非競(jìng)爭(zhēng)性或行政壟斷的資本市場(chǎng)和產(chǎn)品市場(chǎng)以及視“違規(guī)”、“鉆空子”為慣例的商業(yè)道德準(zhǔn)則等公司的外部商業(yè)環(huán)境，也嚴(yán)重制約著新企業(yè)的成長和企業(yè)之間的重組，相反，掠奪要比努力工作收益大得多，控制權(quán)對(duì)于掠奪者們而言更有價(jià)值，因?yàn)榭刂茩?quán)可以使他們更好地完成“掏空”公司的“任務(wù)”，可以用來偷稅以及向政府要求優(yōu)惠，可以不向公司員工支付工資，可以采取各種非常手段排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等，而誠實(shí)的經(jīng)營者不但努力工作并要與股東分享收益，而且要承擔(dān)諸如政府征收等政策風(fēng)險(xiǎn)。101在中國，從《公司法》、《證券法》到監(jiān)管機(jī)關(guān)頒布的數(shù)量龐大的行政法規(guī)、命令、通知等規(guī)范性文件，證券市場(chǎng)已經(jīng)存在相當(dāng)完備的防范利益沖突的制度體系。比如，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易，除《公司法》規(guī)定的股東平等、董事監(jiān)事的忠實(shí)義務(wù)、股東對(duì)管理人員的監(jiān)督外，證監(jiān)會(huì)還設(shè)計(jì)了極其嚴(yán)格的控制規(guī)則，違反規(guī)則可能帶來嚴(yán)重的后果。有關(guān)的規(guī)定主要包括：（1）關(guān)聯(lián)交易的信息披露，在招股說明書、上市公告書、年度報(bào)告、中期報(bào)告、會(huì)計(jì)報(bào)表附表中披露有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)信息；102（2）表決權(quán)排除，在關(guān)聯(lián)交易中，有關(guān)關(guān)聯(lián)股東和關(guān)聯(lián)董事應(yīng)回避表決；103（3）將控股股東是否占用公司資產(chǎn)、是否存在影響公司利益的重大關(guān)聯(lián)交易以及是否公司為控股股東及附屬企業(yè)提供擔(dān)保，作為批準(zhǔn)公司首次發(fā)行或上市公司增發(fā)、配股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的排除要件或重點(diǎn)考慮因素；104（4）禁止上市公司以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；105（5）實(shí)行先輔導(dǎo)后發(fā)行的辦法，擬發(fā)行公司在向證監(jiān)會(huì)提出股票發(fā)行申請(qǐng)前，均須由具有主承銷資格的證券公司輔導(dǎo)，輔導(dǎo)期限為一年。在輔導(dǎo)期內(nèi)，擬發(fā)行公司必須規(guī)范股份公司和控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的關(guān)系，保證在人事、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)及供、產(chǎn)、銷系統(tǒng)六個(gè)方面的獨(dú)立和完整。106（6）對(duì)關(guān)聯(lián)交易規(guī)定了若干具體標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)聯(lián)交易價(jià)格原則上應(yīng)不偏離市場(chǎng)獨(dú)立第三方的價(jià)格或收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，定價(jià)依據(jù)應(yīng)充分披露。107等等。很明顯，以上這些規(guī)則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了區(qū)區(qū)一個(gè)獨(dú)立董事制度所可能達(dá)到的監(jiān)管強(qiáng)度和力所能及的范圍。然而問題是，就是在這樣一個(gè)制度的“天羅地網(wǎng)”下，大股東、高管人員和公司、中小股東的利益沖突仍屢禁不止！108 在證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)國家，立法者才有機(jī)會(huì)考慮規(guī)則一些細(xì)微的變更，而在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家，誠實(shí)、高效的法院和行政主管機(jī)關(guān)、完備的信息披露制度、崇尚信用的社會(huì)風(fēng)氣的初步建立才是最重要和最迫切的需求。109與俄羅斯一樣,中國上市公司“內(nèi)部人”失控根本問題在于維系制度發(fā)揮作用基礎(chǔ)環(huán)境的缺失(盡管發(fā)生的原因、表現(xiàn)形式和程度不同)110，而不在于制度本身的優(yōu)劣。不加選擇和盲目地進(jìn)行所謂“制度創(chuàng)新”在方向上存在巨大偏差，無異于緣木求魚、隔靴搔癢。正是在這個(gè)意義上，在上市公司推行獨(dú)立董事制度其實(shí)是個(gè)與解決“內(nèi)部人控制”無關(guān)的話題，我們?cè)緵]有必要為此付出心血和智慧。
五、結(jié)論
資本市場(chǎng)被認(rèn)為是法經(jīng)濟(jì)學(xué)最能夠突現(xiàn)作用的領(lǐng)域。但即使對(duì)于像獨(dú)立董事這樣一個(gè)弱點(diǎn)較為明顯的制度，得出確鑿無疑的結(jié)論而不受批判幾乎也是不可能的。本文真實(shí)意圖在于，通過對(duì)在上市公司中強(qiáng)制推行獨(dú)立董事制度的質(zhì)疑和評(píng)價(jià)，試圖為中國證券市場(chǎng)的“放松管制”提供一個(gè)實(shí)際的案例或注解，希望能夠引發(fā)更多的思考和辯論。
公司是當(dāng)事人意圖節(jié)約交易成本的設(shè)計(jì)，公司法首先應(yīng)當(dāng)允許私人自治，盡量為當(dāng)事人處理事務(wù)留下全部的空間。管制必須考慮成本或確信收益大于成本，總體來說應(yīng)當(dāng)只是作為私人意志的中立推動(dòng)者，而不應(yīng)當(dāng)是管制者虛構(gòu)的需求或“為民做主”的產(chǎn)物。同時(shí)，中國證券市場(chǎng)也許要走出推行獨(dú)立董事、加強(qiáng)法制建設(shè)的定式或無關(guān)痛癢的話題，而應(yīng)在制度外尋找解決問題的方式。
1 資料來源：中國證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站http://www.csrc.gov.cn/。
2 參見于立、馬駿：《中國國有企業(yè)改革與治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建新思路》，載梁能主編：《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗(yàn)》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，頁144－145。
3 有關(guān)一些典型案例的描述與數(shù)據(jù)，參見《中國股市重大違規(guī)事件不完全記錄》，載《財(cái)經(jīng)》2001年1月號(hào)。
4 中國證券監(jiān)督委員會(huì)：證監(jiān)［1997］16號(hào)。
5 中國證券監(jiān)督委員會(huì)：證監(jiān)公司字[2001]105號(hào)
6 中國證券監(jiān)督委員會(huì)：證監(jiān)公司字［2000］53號(hào)
7 中國證券監(jiān)督委員會(huì)2000年6月6日發(fā)布。
8 中國證券監(jiān)督委員會(huì)：證監(jiān)發(fā) [2002]1號(hào)
9 中國證券監(jiān)督委員會(huì)：證監(jiān)發(fā)[2001]102號(hào)
10 獨(dú)立董事（independent director）又稱外部董事（outside director）。如果采取兩分法，在美國公司中董事可分為內(nèi)部董事（inside director）與外部董事。內(nèi)部董事是指兼任公司高級(jí)雇員或與公司有重大利益關(guān)系從而易受公司管理層影響的董事；如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事（affiliated outside director）與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事一般被視為內(nèi)部董事。有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。參見Robert. W. Hamilton：《The Law of Corporations》， 法律出版社1999年版，頁339－340。
11 參見Robert. W. Hamilton：同注10引書，頁64－267，342－346。
12 參見（日）酒卷俊雄（于敏譯）：《日本對(duì)企業(yè)治理問題所作的探索—對(duì)美國型與日本型的比較研究與啟示》，載王保樹主編：《商事法論集》第4卷，法律出版社，頁261。
13 參見《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國公司法（草案）審議結(jié)案的報(bào)告>》
14 參見：《在中國"一票定乾坤"休矣》，載《中國證券報(bào)》2000年6月16日。
15 有統(tǒng)計(jì)顯示，國有股東在董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)所占席位平均在50%以上，在國家控股的公司中高達(dá)70%以上，經(jīng)理人員參加董事會(huì)約占上市公司的50%。個(gè)人股東盡管擁有上市公司總股份的30%以上，但在董事會(huì)中的席位平均不到0.3%。參見許小年、王燕：《中國上市公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)與公司治理》，載梁能主編：《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗(yàn)》，中國人民大學(xué)出版社2000年，頁112。
16 有課題組走訪了湖南省34家上市公司，對(duì)監(jiān)事會(huì)的運(yùn)作情況作了深入調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，上市公司監(jiān)事會(huì)的運(yùn)作情況與《公司法》的要求相去甚遠(yuǎn)。從形式上來看，一是機(jī)構(gòu)沒有到位，有76.47%的公司監(jiān)事會(huì)沒有設(shè)立辦公室、審計(jì)監(jiān)督部門等辦事機(jī)構(gòu)；二是人員沒有到位，如76.47%的公司沒有專職監(jiān)事，全省有94.37%的監(jiān)事屬非專職監(jiān)事等；三是日常工作沒有到位，有9.15%的公司監(jiān)事會(huì)日常工作都由公司董事會(huì)秘書負(fù)責(zé)；四是職責(zé)沒有到位；五是部分監(jiān)事會(huì)的檔案管理、會(huì)議紀(jì)要等不完善。從內(nèi)容上看，上市公司監(jiān)事會(huì)缺位的現(xiàn)象也十分嚴(yán)重。如52.9%的監(jiān)事會(huì)沒有檢查過公司的財(cái)務(wù)，94.11%的公司監(jiān)事會(huì)沒有發(fā)現(xiàn)、指出過公司董事、經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)時(shí)存在違反法律、法規(guī)或公司章程的行為；沒有一個(gè)公司監(jiān)事會(huì)提議過召開臨時(shí)股東大會(huì)等。參見《監(jiān)事會(huì)運(yùn)行機(jī)制研究》課題組：《強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能》，載《上海證券報(bào)》2001年12月19日。
17 根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。
18 參見《上市公司章程指引》第54條，《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》第20條。
19 《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》第30條。
20 例如，根據(jù)《關(guān)于提高上市公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量的通知》（證監(jiān)會(huì)計(jì)字(1999)17號(hào)），對(duì)于關(guān)于公司應(yīng)收項(xiàng)目、存貨、對(duì)外投資等各項(xiàng)潛在損失準(zhǔn)備的計(jì)提以及會(huì)計(jì)政策和會(huì)計(jì)估計(jì)的變更，董事會(huì)應(yīng)對(duì)此做出專門決議，監(jiān)事會(huì)應(yīng)對(duì)董事會(huì)的決議提出專門意見，并形成決議。另外，擬上市公司發(fā)行股票或上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券或發(fā)行新股時(shí)，發(fā)行人監(jiān)事會(huì)須對(duì)報(bào)告期內(nèi)被出具非標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計(jì)報(bào)告所涉及事項(xiàng)的處理情況進(jìn)行說明。參見《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第１2號(hào)—上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券申請(qǐng)文件》、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號(hào)—上市公司發(fā)行新股招股說明書》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕56號(hào)）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第７號(hào)—股票上市公告書》等。
21 根據(jù)《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第二號(hào)〈年度報(bào)告的內(nèi)容與格式〉》的通知（1999年修訂稿），上市公司年度報(bào)告必須包括監(jiān)事會(huì)報(bào)告，監(jiān)事會(huì)應(yīng)對(duì)公司依法運(yùn)作情況、檢查公司財(cái)務(wù)的情況、公司最近一次募集資金使用情況、公司收購、出售資產(chǎn)交易價(jià)格是否合理、關(guān)聯(lián)交易是否公平等事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。如果會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具了有解釋性說明、保留意見、拒絕表示意見或否定意見的審計(jì)報(bào)告的，或者公司報(bào)告期利潤實(shí)現(xiàn)數(shù)較利潤預(yù)測(cè)數(shù)低１0%以上或較利潤預(yù)測(cè)數(shù)高２0%以上的，監(jiān)事會(huì)應(yīng)就董事會(huì)對(duì)上述事項(xiàng)的說明明確表示意見。根據(jù)《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第三號(hào)<中期報(bào)告的內(nèi)容與格式>》（2000修訂稿），對(duì)于公司的中期報(bào)告，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具有保留意見、否定意見、拒絕表示意見或有解釋性說明的中期審計(jì)報(bào)告，監(jiān)事會(huì)應(yīng)對(duì)所涉及事項(xiàng)進(jìn)行說明。
22 《上市公司章程指引》第136條。
23 根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事的特別職權(quán)分為四個(gè)層次，（1）對(duì)于重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于３00萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）的事先批準(zhǔn)權(quán)。（2）提議權(quán)，包括向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所、向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)或董事會(huì)；（3）有權(quán)聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)，有權(quán)在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)；（4）發(fā)表意見的權(quán)力，包括對(duì)上市公司提名或任免董事，聘任或解聘高級(jí)管理人員，公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬等事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。 與《指導(dǎo)意見》對(duì)獨(dú)立董事職權(quán)相對(duì)明確的規(guī)定相比，監(jiān)事會(huì)擁有的監(jiān)督職權(quán)涉及到公司的各個(gè)方面，范圍更為廣泛。如果監(jiān)事會(huì)認(rèn)為有必要，并沒有任何規(guī)定否認(rèn)監(jiān)事會(huì)對(duì)諸如提名或任免董事等發(fā)表意見，或?qū)ζ赣没蚪馄笗?huì)計(jì)師事務(wù)所等提出建議，監(jiān)事會(huì)也有權(quán)聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)（《上市公司章程指引》第137條）。同時(shí)，監(jiān)事會(huì)當(dāng)然可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。事實(shí)上，即使監(jiān)事會(huì)沒有對(duì)關(guān)聯(lián)交易事先的批準(zhǔn)權(quán)，但監(jiān)事會(huì)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的不同聲音也會(huì)在視關(guān)聯(lián)交易為“虎狼”的證券市場(chǎng)上引起不小的風(fēng)波，特別是引起監(jiān)管機(jī)關(guān)的注意，公司控股股東和管理人員避之有恐不及，在未“搞定”或與監(jiān)事會(huì)達(dá)成一致意見前，一般不會(huì)貿(mào)然行事。因此，監(jiān)事會(huì)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的審查、披露的效果與獨(dú)立董事“批準(zhǔn)交易”相比不會(huì)有多大的差別。
24 根據(jù)上海證券交易所在1999年底對(duì)中國上市公司治理狀況的問卷調(diào)查結(jié)果顯示：1、監(jiān)事會(huì)成員的來源：73.4%的有效樣本公司的監(jiān)事會(huì)主席是從企業(yè)內(nèi)部提拔上來的，絕大部分有效樣本公司的副監(jiān)事會(huì)主席和其他監(jiān)事也是企業(yè)內(nèi)部提拔上來的。許多上市公司的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)實(shí)質(zhì)上是由董事長或總經(jīng)理一手操縱的。2、監(jiān)事會(huì)成員的教育背景：從總體上看，50.3%的有效樣本公司的監(jiān)事會(huì)主席是大專學(xué)歷，一半以上的有效樣本公司的副監(jiān)事會(huì)主席也是大專學(xué)歷，不到一半的有效樣本公司的監(jiān)事是大專學(xué)歷。而同樣的樣本公司中董事會(huì)成員60% 左右的董事為本科及以上學(xué)歷，67.7%的公司董事長是大學(xué)或以上學(xué)歷。參見《監(jiān)事:聾子的耳朵》，載《上海證券報(bào)》2002年1月10日。
25 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止2001年7月，在我國證券市場(chǎng)上已有204家境內(nèi)上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，共有獨(dú)立董事314名。載《光明日?qǐng)?bào)》2001年7月20日。
26 根據(jù)對(duì)中國目前獨(dú)立董事狀況的調(diào)查，上市公司的獨(dú)立董事基本上是由大股東推薦產(chǎn)生的，而這些獨(dú)立董事往往與董事會(huì)中的某一個(gè)高級(jí)管理者關(guān)系良好，他們到上市公司來擔(dān)任董事，是盡朋友之義，或者是僅僅在公司掛個(gè)名。這樣，獨(dú)立董事在客觀上就成為"人情董事"、"掛名董事"、"花瓶董事"。參見《獨(dú)立董事怎么樣了--上市公司推行獨(dú)立董事制度現(xiàn)狀調(diào)研分析》，載《證券時(shí)報(bào)》2002年1月10日。一位從1996年起就擔(dān)任一家香港紅籌股公司獨(dú)立董事的學(xué)者告訴記者："我沒有獨(dú)立起來，讓簽字我都給人家簽。你想啊，是大股東把我請(qǐng)來的。" 參見《獨(dú)立董事：顫悠悠的希望》，載《中國證券報(bào)》2001年6月16日。另外，有人統(tǒng)計(jì)，在不少已經(jīng)被揭露的上市公司欺詐案中，都能發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事的身影，比如康賽集團(tuán)、猴王集團(tuán)、濟(jì)南輕騎、鄭百文等。其中鄭百文早在1995年就設(shè)立了獨(dú)立董事。參見水皮：《（雜談）獨(dú)立董事不是遮羞布》，載《中華工商時(shí)報(bào)》2001年6月27日。
27 參見（美）羅伯特.C.克拉克：《公司法則》（胡平等譯），工商出版社1999年版，頁148。
28 Victor Brudey: The Independent Director－Heavenly City or Potemkin Village？”， 95Harvard Law Review.613.(1982)
29 參見Donald C. Clarke: The Independent Director in Chinese Corporate Governance（清華大學(xué)商法研究中心2001年10月舉辦的“保護(hù)投資者—國際經(jīng)驗(yàn)和中國的實(shí)踐”會(huì)議論文）， 頁16-18.
30《指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。同時(shí)用列舉方式作了排除，在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系等7類人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。
31 比如剛經(jīng)歷了股權(quán)斗爭(zhēng)的麗珠集團(tuán)。2002年7月初，公司召開股東大會(huì)改組董事會(huì)，新任第一、第二大股東的太太藥業(yè)和東盛集團(tuán)分別提出了多名獨(dú)立董事候選人，但最終太太藥業(yè)還是用股權(quán)說話，使其提名的四名獨(dú)立董事候選人全部當(dāng)選，而東盛集團(tuán)的獨(dú)董候選人卻無一入選。還有一家上市公司，其兩大股東在董事會(huì)中勢(shì)均力敵，于是，獨(dú)立董事的選舉更是成了權(quán)力斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)——因?yàn)檎l提名的獨(dú)立董事當(dāng)選，誰就在董事會(huì)中占了多數(shù)。最后，幾名獨(dú)立董事候選人索性無一當(dāng)選。由此可見，在一些公司，獨(dú)立董事成為了大股東之間權(quán)力爭(zhēng)斗的一顆棋子。參見《獨(dú)立董事為何落選》，載《新聞晨報(bào)》 2002年7月3日。
32 中國兩大交易所股票的周轉(zhuǎn)率約達(dá)到了200％左右。如考慮到可交易的股份只占總股份的20％－30％，實(shí)際的周轉(zhuǎn)率可能達(dá)到700％－1000％，而美國只有67％。換句話說，中國持有股票的平均期限只有1－2個(gè)月，而美國是18個(gè)月。顯然，中國投資者持有股票的尋求的是短期買賣的價(jià)差，而不是公司的股息或長期增長，對(duì)于公司事務(wù)的漠不關(guān)心的程度也是可想而知。參見許小年、王燕：同注15引書，頁114。
33 參見《關(guān)于公開招收、培訓(xùn)獨(dú)立董事后備人才問題的新聞稿》（2001年10月8日），資料來源：中國證監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站，訪問時(shí)間：2002年7月11日。
34 按照《指導(dǎo)意見》，在2002年6月30日前,上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事。在2003年6月30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。中國現(xiàn)有1000多家上市公司，由此算來，在2002年6月30日前，如果不計(jì)算擔(dān)任多個(gè)上市公司獨(dú)立董事的人數(shù)，上市公司至少需要2000名獨(dú)立董事。在2003年6月30以后，數(shù)量則更為龐大。根據(jù)筆者對(duì)證監(jiān)會(huì)上市部負(fù)責(zé)獨(dú)立董事審查主管人員的電話調(diào)查（2002年8月25日），官員們對(duì)獨(dú)立董事的資格審查最多只能依據(jù)上市公司上報(bào)的材料進(jìn)行表面審查，看看是否符合《指導(dǎo)意見》規(guī)定的條件。且不論獨(dú)立董事與上市公司內(nèi)部人可能存在不為所知的關(guān)系，即使在形式上，如果材料遺漏或不屬實(shí)，官員們無法知道，也沒有力量核查。比如，豐原生化獨(dú)立董事提名人選未通過中國證監(jiān)會(huì)審核，是因?yàn)樵摴緝晌华?dú)立董事提名人中的一位是豐原生化現(xiàn)任董事，任期到2004年8月才結(jié)束，而且曾擔(dān)任公司法律顧問；另一位提名人則有一親戚在豐原生化的控股公司任職。豐原生化有關(guān)人士稱，由于事先公司內(nèi)部對(duì)這兩名獨(dú)立董事的資格審核沒那么細(xì)，報(bào)到證監(jiān)會(huì)時(shí)才發(fā)現(xiàn)條件不符。但根據(jù)材料明眼人一看就清楚，公司的解釋實(shí)在難以置信。載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2002年7月4日。
35 根據(jù)筆者對(duì)證監(jiān)會(huì)上市部負(fù)責(zé)獨(dú)立董事審查主管人員的電話調(diào)查（2002年8月19日），很多獨(dú)立董事培訓(xùn)班報(bào)名者在培訓(xùn)期間很少或干脆不上課，到時(shí)與培訓(xùn)人員“拉拉關(guān)系”、“請(qǐng)請(qǐng)客”便完全能解決問題。有些獨(dú)立董事人選與證監(jiān)會(huì)上市部官員的關(guān)系相當(dāng)密切。上市部作為證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)管的主管業(yè)務(wù)部門，與多數(shù)上市公司有密切聯(lián)系。上市部的官員經(jīng)常或是“受朋所托”或是“順?biāo)浦邸毕蛏鲜泄窘榻B獨(dú)立董事人選，上市公司對(duì)此一般“盛情難卻”或“心領(lǐng)神會(huì)”，多一個(gè)證監(jiān)會(huì)官員的朋友作獨(dú)立董事，哪有拒絕的道理？
36 正如美國學(xué)者描述的那樣，"如果我們把董事比作,經(jīng)濟(jì)行為人,，他為服務(wù)所得的金錢報(bào)酬很難補(bǔ)償他所花費(fèi)的時(shí)間和精力。實(shí)際上如果金錢補(bǔ)償對(duì)外來董事來說是足夠多，那只能起到相反作用。他們?nèi)魣?jiān)持對(duì)管理層施加制約，本身的報(bào)酬將受到威脅。其他方面的滿足，比如地位，跡象也不樂觀。" 參見Victor Brudey：同前注28引書，頁613－614。
37 參見Donard C. Langevoort: The Human Nature of Corporate Boards: Law, Norms and the Unintended Consequences of Independence and Accountability, Georgetown University Law Center 2000 Working Paper Series No.241402，/papers.taf?abstract_id=241402，頁29－30；另參見Bernard S Black: The Core Fiduciary Duties of Outside Directors, Asia Business Law Rev(July 2001), /abstract=270749,頁7。
38 在中國，津貼的多少往往成為獨(dú)立董事衡量是否接受職務(wù)的出發(fā)點(diǎn)。否則，正如一位獨(dú)立董事所言："我又何必在這家公司浪費(fèi)時(shí)間和生命呢？"參見《獨(dú)立董事該拿多少津貼》，載《證券時(shí)報(bào)》2002年1月28日。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)中國現(xiàn)狀，對(duì)獨(dú)立董事的聲譽(yù)激勵(lì)和約束基本不起作用，只能用薪酬激勵(lì)獨(dú)立董事，這是一個(gè)無奈的選擇。該報(bào)道同時(shí)稱，美國納斯達(dá)克交易所最近修改了有關(guān)規(guī)則，獨(dú)立董事不得向上市公司收取任何酬金，包括政治獻(xiàn)金以及其他相關(guān)收入。如果公司獨(dú)立董事為慈善機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，公司不得向該機(jī)構(gòu)捐款超過20萬美元或占該慈善機(jī)構(gòu)年收入的5％，否則該慈善機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人將被取消獨(dú)立董事的資格。參見《薪酬妨礙獨(dú)立董事獨(dú)立》，載《京華時(shí)報(bào)》2002年7月4日。
39 根據(jù)對(duì)2001年年報(bào)的一項(xiàng)調(diào)查，在已披露的年報(bào)中，公司獨(dú)立董事的年薪平均為3.14萬元，最高為26.5萬元，最低為0.3萬元。最高年薪為最低年薪的88倍，是平均年薪的8.5倍，平均年薪是最低年薪的10倍。參見《薪酬妨礙獨(dú)立董事獨(dú)立》，載《京華時(shí)報(bào)》2002年7月4日。
40 有報(bào)道稱，2002年新年伊始，為滿足證監(jiān)會(huì)的要求，上市公司除了準(zhǔn)備2001年年報(bào)之外，聘請(qǐng)獨(dú)立董事也都在緊鑼密鼓地進(jìn)行。因?yàn)榉弦蟮莫?dú)立董事人選有限，上市公司究竟給予獨(dú)立董事多少津貼是個(gè)為難的事情。某上市公司在與獨(dú)立董事商討津貼時(shí)，公司提出的年津貼2.4萬元的方案遭到了獨(dú)立董事的拒絕。而公司認(rèn)為，根據(jù)公司的實(shí)際情況，這個(gè)數(shù)目已經(jīng)不小了。無奈之下，雙方只得就津貼再次進(jìn)行“討價(jià)還價(jià)”。參見《獨(dú)立董事該拿多少津貼》，載《證券時(shí)報(bào)》，2002年1月28日。
41 參見張維迎（著）：《博奕論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店1996年版，頁397頁以下。
42 《公司法》未對(duì)董事能夠兼職其他公司董事的數(shù)量作出限制。根據(jù)《公司法》118條，不能出席的董事可以書面委托其他董事代為出席董事會(huì)。根據(jù)《上市公司章程指引》第85條規(guī)定，董事連續(xù)二次未能親自出席，也不委托其他董事出席董事會(huì)會(huì)議，視為不能履行職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)建議股東大會(huì)予以撤換。
43 一個(gè)上市公司一年需要召開的董事會(huì)一般也就是五六次，“連續(xù)三次”的要求很容易達(dá)到。即使如此，造假也在發(fā)生。有報(bào)道稱，在日前披露的一家上市公司公告中，盡管獨(dú)立董事“親自”出席了董事會(huì)并發(fā)表了《獨(dú)立董事意見》，但公司證券部相關(guān)人士透露，該獨(dú)立董事有別的事，壓根就沒來，只是在電話里聽了聽公告的內(nèi)容。至于如何親自簽上名的細(xì)節(jié)，就不得而知了。“沒辦法，獨(dú)立董事實(shí)在是太忙了。”一位上市公司的董秘如是說。參見《獨(dú)立董事，你有那么忙嗎?》，載《證券時(shí)報(bào)》2002年4月5日。
44 《指導(dǎo)意見》規(guī)定，凡須經(jīng)董事會(huì)決策的事項(xiàng)，上市公司必須按法定的時(shí)間提前通知獨(dú)立董事并同時(shí)提供足夠的資料，獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充。當(dāng)2名或2名以上獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分或論證不明確時(shí)，可聯(lián)名書面向董事會(huì)提出延期召開董事會(huì)會(huì)議或延期審議該事項(xiàng)，董事會(huì)應(yīng)予以采納。
45 據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2001年底，公告聘請(qǐng)或擬聘請(qǐng)獨(dú)董的有274家上市公司，涉及511名獨(dú)董或候選人。其中，有24名為中國工程院院士、中國科學(xué)院院士。經(jīng)濟(jì)學(xué)家是獨(dú)立董事最熱門的人選，共有131人，技術(shù)類專業(yè)的專家也頗受歡迎，共有135人。而會(huì)計(jì)專業(yè)的人約只有60人。有專家認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)家被聘的人數(shù)最多，既與上市公司對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)、企業(yè)管理、證券金融知識(shí)的巨大渴求有關(guān)，更與近年來經(jīng)濟(jì)學(xué)家非學(xué)術(shù)化和公眾化有關(guān)。專家指出，在獨(dú)立董事制度實(shí)行較早、效果也較好的西方國家，出任獨(dú)立董事之職的人大多數(shù)為有豐富企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的在職或退役企業(yè)家以及有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊(cè)會(huì)計(jì)師和律師，純粹的學(xué)者只占很少的比重。參見《獨(dú)立董事都是誰》，載《中國證券報(bào)》2002年1月9日。另參見《劉紀(jì)鵬：獨(dú)立董事由技術(shù)和經(jīng)濟(jì)學(xué)家擔(dān)任是兩大誤區(qū)》，載《中華工商時(shí)報(bào)》2001年12月20日。
46 根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨(dú)立董事在對(duì)需要作出提前認(rèn)可的關(guān)聯(lián)交易做出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)。
47 參見Donard C. Langevoort: 同注37引書，頁6，13－14。
48 參見Laura Lin, The Effectiveness of Outside Director As a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence, 90 Nw. U. L. Rev. 966-967.(1996).
49 一般參見Ronald J. Gilson and Kraakman: Reinventing the Outside Director: An Agenda for Institution Investors, 43 Stan.L.Rev.863.(1991)
50 一位上市公司董秘稱，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的文件無論定得多么完備，只要是大股東一股獨(dú)大，獨(dú)立董事就很難起到權(quán)利制衡的作用。你如果不聽話，我很容易找個(gè)理由，比如兩次未出席董事會(huì)，堂而皇之地解聘你。聘任期間不讓隨便解聘嗎？那就等換屆時(shí)開掉你，干得再好也白搭。參見《獨(dú)立董事：顫悠悠的希望》，載《中國證券報(bào)》2001年6月16日。在“蘭州黃河事件”中，蘭州黃河以王玨、董安生等一批“高知”擔(dān)任獨(dú)立董事，非出資人在董事會(huì)中占據(jù)多數(shù)席位。后公司內(nèi)部發(fā)生權(quán)力斗爭(zhēng)，互相指責(zé)，同時(shí)大股東三次強(qiáng)行從股份公司劃撥募集資金5107萬元。這使獨(dú)立董事地位越來越尷尬，結(jié)果只有一個(gè)選擇：辭職。王玨教授從受邀到辭職，不到半年時(shí)間，"在中國的上市企業(yè)中，獨(dú)立董事處于一種可有可無的地位。"第一次受邀擔(dān)任獨(dú)立董事的王玨教授感言道，"大股東帶頭違規(guī)操作，我的提醒卻沒有任何作用，只好寫辭職報(bào)告"。
51 參見Sanjai Bhagat and Bernard Black: The Uncertain Relationship Board Composition and Firm Performance, 54 Business Lawyer 921(1999).最近十余年來，美國很多公司法學(xué)者都對(duì)獨(dú)立董事與公司經(jīng)營所產(chǎn)生的影響進(jìn)行了實(shí)證研究。Sanjai Bhagat和Bernard Black兩位教授在上文中對(duì)有關(guān)研究成果進(jìn)行了綜述和對(duì)比，涉及獨(dú)立董事與首席執(zhí)行官的任免、公司對(duì)收購要約的反應(yīng)或反收購措施的采取、經(jīng)理人員的酬薪、對(duì)失敗公司的解救、會(huì)計(jì)欺詐和信息披露、公司研發(fā)等之間的相關(guān)關(guān)系，范圍非常廣泛。他們發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們對(duì)以上各個(gè)方面的研究總體結(jié)果是模糊的，甚至有些報(bào)告是相互對(duì)立的。比如，對(duì)于獨(dú)立董事對(duì)首席執(zhí)行官的任免之間的關(guān)系，有學(xué)者報(bào)告，如果公司董事會(huì)有至少60%以上的獨(dú)立董事，該公司比其他公司更多替換表現(xiàn)不佳的執(zhí)行官。但有學(xué)者報(bào)告，對(duì)于表現(xiàn)不佳的公司，有較多獨(dú)立董事的公司僅僅比有較少獨(dú)立董事的公司在替換CEO機(jī)率方面高1.3個(gè)百分點(diǎn)。而對(duì)于表現(xiàn)在一般水平以上的公司，有較多獨(dú)立董事的公司反而比有較少獨(dú)立董事的公司在替換CEO方面機(jī)率方面還低，這說明只有在公司處于不利境地并可以觀測(cè)到的情況下（比如公司股價(jià)降低和收入減少），獨(dú)立董事可能快一些采取行動(dòng)，而對(duì)于公司經(jīng)營好壞不易觀察到的情況下，不了解公司情況的獨(dú)立董事寧愿保持沉默，即使公司的實(shí)際情況可能更為糟糕。而還有學(xué)者報(bào)告，董事會(huì)的組成與CEO的任免沒有任何關(guān)聯(lián)性。等等。然后，Sanjai Bhagat和Bernard Black兩位教授選取了更加廣泛的樣本，在一個(gè)更長的時(shí)間段內(nèi)，運(yùn)用更多的控制參數(shù)（比如獨(dú)立董事的持股比例、董事會(huì)規(guī)模、公司規(guī)模等），將獨(dú)立董事對(duì)公司可能具有的各種影響進(jìn)行了綜合評(píng)估，得出了以上結(jié)論。
52 參見Alfred F. Conard: The Supervision of Corporate Management: A Comparison of Development in European Community and United States Law, 82Mich.L.Rev.1451-1453 (1984). Detlev Vagtes: Reforming the " Modern" Corporation: Perspectives from the German, 80 Harv.L.Rev.48-51 (1966).
53 一般參見Lucian A. Bebchuk and Mark J. Roe: A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, Working Paper, /paper.taf?abstract_id=192414.
54 一般參見Ronald J. Gilson, Globalizing Corporate Governance: Corporate Governance of Form or Function, Working Paper，資料來源：/paper.taf?abstract_id=229517.
55 參見Edward B. Rock: America,s Shifting Fascination with Comparative Corporate Governance, l74Washington University Law Quarterly.386-391 (1996),
56 參見Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Eco.305(1976).
57 參見Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: The Economic Structure of Corporation Law (1991), pp.14-15.有關(guān)對(duì)此觀點(diǎn)的綜述和評(píng)價(jià)，參見Lucian Arye Bebchuk: The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law, 89Columbia Law Rev.（1989）.
58 參見Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel:同注57引書,頁212-218. 對(duì)于世界范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)可以促進(jìn)各國治理結(jié)構(gòu)的融合的觀點(diǎn)之論述，參見Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History in Corporate Law, Working Paper， /paper.taf?abstract_id=204528.
59 參見Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: 同注57引書，頁23-25.
60 參見Melvin A. Eisenberg: Corporate Law and Social Norms, 99 Colum.L.Rev. 1278-1282(1999).另參見Donald C. Clarke：同注29引書，頁18－19。
61 參見Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy, The Active Board of Directors and Performance of The Large Publicly Traded Corporation 98 Colum.L.Rev 1285,1286.(1998)
62 參見Robert. W. Hamilton：同注10引書，頁335－336。
63 參見Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy, 同注61引書,頁1284.
64 參見Michael C. Jensen & William H. Meckling , Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. Fin. Eco.305, 309 (1976)
65 參見Melvin A. Eisenberg: 同注60引書，頁1278.
66 參見Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy: 同注61引書,頁1293。學(xué)者們建議在董事會(huì)中引進(jìn)獨(dú)立董事的另一個(gè)初衷是為公司社會(huì)責(zé)任的考慮。公司社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以幫助股東們盈利或賺錢為自身唯一存在的目的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有的社會(huì)利益。由公司內(nèi)部選任的公司經(jīng)營者只會(huì)為股東和公司本身負(fù)責(zé)，而從社會(huì)上外聘的獨(dú)立董事可以幫助糾正公司經(jīng)營者的目光短淺，能夠使公司擔(dān)負(fù)起更大的社會(huì)責(zé)任。有關(guān)綜述和評(píng)論，參見：Victor Brudey:同注28引書，頁597-659.公司在追求其盈利最大化的同時(shí)是否還要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任是當(dāng)今公司法領(lǐng)域討論的一個(gè)熱點(diǎn)問題。在英美等發(fā)達(dá)國家，對(duì)公司是否承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的爭(zhēng)論多少是出于對(duì)其傳統(tǒng)上股東利益至上觀念的反思，尚有情可原。但在中國，國有企業(yè)大量出現(xiàn)的內(nèi)部人失控的一個(gè)重要原因恰恰是企業(yè)承擔(dān)了太多的社會(huì)責(zé)任。即使在國有企業(yè)公司化改造后，企業(yè)仍然要承擔(dān)一系列舊體制遺留下來的政策性、社會(huì)性負(fù)擔(dān)，缺乏與其他類型企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的條件。企業(yè)經(jīng)營者仍然能夠以種種理由把企業(yè)的虧損歸咎于各種負(fù)擔(dān)，國家作為一個(gè)所有者仍然很難通過利潤率這樣一個(gè)充分信息指標(biāo)，來有效地考核和監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營績效，從而為克服內(nèi)部人控制企業(yè)提供良機(jī)。要求企業(yè)管理者同時(shí)為股東和社會(huì)公益負(fù)責(zé)，實(shí)際上只會(huì)造成他對(duì)誰都不負(fù)責(zé)的結(jié)果。無論面對(duì)哪一方的壓力，管理者都會(huì)轉(zhuǎn)向另一方去尋求庇護(hù)，為此增加了代理成本也降低了社會(huì)效益。有學(xué)者認(rèn)為，國有企業(yè)問題產(chǎn)生的真正原因不在于產(chǎn)權(quán)制度，而在于缺乏充分競(jìng)爭(zhēng)的外部環(huán)境。因此，改革應(yīng)從解除企業(yè)目前面臨的各種政策性負(fù)擔(dān)入手，以此硬化預(yù)算約束，使企業(yè)有機(jī)會(huì)進(jìn)入競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)，使企業(yè)的利潤率能夠真正成為反映其經(jīng)營績效的充分信息指標(biāo)。國家通過掌握這種充分信息就足以對(duì)經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督。在此前提下，企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)過程中，將會(huì)顯示出哪一種內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)更加符合我國企業(yè)實(shí)際，從而通過不斷的制度創(chuàng)新，使中國式的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)得以形成和發(fā)展。參見林毅夫等：《現(xiàn)代企業(yè)制度的內(nèi)涵與國有企業(yè)改革方向》，載《中國經(jīng)濟(jì)學(xué)1997》和《經(jīng)濟(jì)研究》1997年第3期。這又一次說明，拋開中國獨(dú)特的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)背景，孤立或機(jī)械談?wù)撏鈬^經(jīng)驗(yàn)是沒有意義和危險(xiǎn)的。
67 詳見Ira M. Millstein & Paul W. MacAvoy: 同注61引書，頁1288－1289。
68 參見Melvin A. Eisenberg: 同注60引書，頁1280.
69 比如，根據(jù)美國大多數(shù)州的公司法和1984年《美國示范公司法》，如果利益沖突交易通過“安全港”有關(guān)程序（如經(jīng)過多數(shù)非利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)）的檢驗(yàn)，其主要的法律效果是，涉及利益沖突交易的董事免除就該交易公正性的舉證責(zé)任，就此交易提起訴訟的原告承擔(dān)舉證責(zé)任。而如果利益沖突交易未經(jīng)有關(guān)程序，那么有關(guān)的董事必須舉證證明該項(xiàng)交易具有實(shí)質(zhì)公平性。但交易符合有關(guān)程序并不意味著法院一定對(duì)該交易的公平性放棄實(shí)質(zhì)審查。1989年，《美國示范公司法》進(jìn)行了修訂，修訂后的《美國示范公司法》對(duì)利益沖突交易采取了更為明確的劃界方式，假如非利害關(guān)系董事在批準(zhǔn)該項(xiàng)交易時(shí)的行為滿足了“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”的要求，法院將不再審查交易的實(shí)質(zhì)公平性。參見Robert. W. Hamilton：同注10引書，頁398－404。
70 設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)）在中國公司法實(shí)踐中有一貫的傳統(tǒng)。除《公司法》（條52、67、124）外，2000年3月，國務(wù)院頒布《國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例》，2001年1月10日，國務(wù)院又發(fā)布《國有重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)事會(huì)暫行條例》（國務(wù)院令第282號(hào)）。2001年1月，證監(jiān)會(huì)主席周小川在全國證券期貨監(jiān)管工作會(huì)議上表示，要把“在A股公司中推行獨(dú)立董事制度，進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)"作為重點(diǎn)工作之一，“中國證監(jiān)會(huì)將對(duì)獨(dú)立董事問題進(jìn)行重點(diǎn)研究，逐步加強(qiáng)獨(dú)立董事在上市公司中的作用，今后一二年內(nèi)有可能對(duì)上市公司設(shè)立獨(dú)立董事有強(qiáng)制性要求。”在此之前，市場(chǎng)和輿論對(duì)獨(dú)立董事鮮有報(bào)道和議論。
71 參見《如何提高我國資本市場(chǎng)的效率》（上證聯(lián)合研究計(jì)劃第三期之十），載《上海證券報(bào)》2000年4月30日。
72 參見Fred S. McChesney: Economics, Law Science in The Corporate Field: A Critical of Eisenberg, 89Columbia Law Rev.1543－1545.（1989）
73 參見Frank H. Esterbrook and Daniel R. Fischel: 同注57引書,頁12－14。
74 比如，根據(jù)《公司法》第112條，股份有限公司董事會(huì)人數(shù)應(yīng)為5-19人。有統(tǒng)計(jì)（選擇1997年6月至1999年5月期間發(fā)行上市的222家公司作為調(diào)查樣本）表明，上市公司董事會(huì)人數(shù)從5人到18人不等，其中大多為7-11人，在這一區(qū)間的樣本數(shù)達(dá)172家，占樣本總數(shù)的78.87%，其中又以9人董事會(huì)最多，為66家，占樣本總數(shù)的29.73%，而兩頭則呈現(xiàn)遞減的趨勢(shì)。這么多公司選擇了7-11人的董事會(huì)，說明了如此規(guī)模的董事會(huì)具有一定的優(yōu)勢(shì)，成為絕大多數(shù)上市公司的第一選擇。如引進(jìn)獨(dú)立董事，將董事會(huì)的職能進(jìn)行細(xì)化（比如下設(shè)一些專業(yè)委員會(huì)），現(xiàn)有的董事人數(shù)規(guī)模可能無法容納。參見：《上市公司董事會(huì)結(jié)構(gòu)、職能的實(shí)證分析》，載《上市公司》第116期（1999年10月）。另有分析也表明，中國上市公司董事會(huì)規(guī)模與公司績效之間可能存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，董事會(huì)規(guī)模越大，公司績效趨于下降。參見孫永祥：《所有權(quán)、融資結(jié)構(gòu)與公司治理機(jī)制》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2001年第1期。
75 《指導(dǎo)意見》對(duì)上市公司未按照規(guī)定聘任獨(dú)立董事沒有設(shè)立罰則。根據(jù)筆者對(duì)證監(jiān)會(huì)上市部負(fù)責(zé)獨(dú)立董事審查主管人員的電話調(diào)查（2002年8月25日），證監(jiān)會(huì)為推行獨(dú)立董事制度已經(jīng)付出了巨大的人力物力，盡管人手嚴(yán)重不足，有相當(dāng)一批官員也不得不專職此事，但事實(shí)上效果依然很差。截止當(dāng)日，仍有一批上市公司還沒有設(shè)立獨(dú)立董事，對(duì)此上市部根本無暇顧及。證券市場(chǎng)各種各樣的重大事故已經(jīng)使他們焦頭爛額，獨(dú)立董事又算得了什么？在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事后，對(duì)于公司或獨(dú)立董事實(shí)際運(yùn)作是否遵照《指導(dǎo)意見》的日常監(jiān)督更是無從談起。即使以后可能出現(xiàn)對(duì)公司或獨(dú)立董事因違反《指導(dǎo)意見》的處罰，那也只能算是對(duì)公司源于其他重大違法行為而被處罰的一個(gè)副產(chǎn)品而已（比如發(fā)生“鄭百文”之類的重大事件），而這種實(shí)際被處罰的事件同證券市場(chǎng)上層出不窮的違規(guī)行為相比，比例也是非常小的。證監(jiān)會(huì)上市部官員們對(duì)這樣一個(gè)事實(shí)感到驚詫：在上市公司作假、違規(guī)普遍的情況下，獨(dú)立董事面臨的未知風(fēng)險(xiǎn)無疑是很大的（特別是獨(dú)立董事可能承擔(dān)與內(nèi)部董事一樣的責(zé)任，見下文），但即使如此，證券市場(chǎng)上還是涌動(dòng)著獨(dú)立董事的熱潮——人人爭(zhēng)當(dāng)獨(dú)立董事，參加獨(dú)立董事培訓(xùn)班的報(bào)名者班班爆滿。
76 參見（德）柯武鋼、史漫飛（著）：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)—社會(huì)秩序與公共秩序》，商務(wù)印書館2000年版，頁347頁以下。另參見（美）理查德·A·波斯納（著）：《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）—中文譯者序言》，中國大百科全書出版社，頁27－31。
77 據(jù)觀察，最近幾年在證監(jiān)會(huì)內(nèi)部，有海外留學(xué)背景的官員占據(jù)了越來越多的重要職位，而沒有在國外留過學(xué)的官員得到升遷的機(jī)會(huì)不多，這是導(dǎo)致大批“土生土長”的官員紛紛“下海”的一個(gè)原因。參見《“證監(jiān)會(huì)系”掌管下的券商們》，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2001年11月18日。
78 有關(guān)類似評(píng)論，參見《致“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)海龜派”：龍的傳人魂兮歸來吧》，載《國際金融報(bào)》2002年2月4日；張五常：《不同路線的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《南方周末》2002年7月4日。
79 比如，對(duì)于利益沖突交易，批準(zhǔn)交易的程序、信息披露的時(shí)間和范圍、會(huì)計(jì)師、律師在交易中的作用、受害股東提起訴訟的程序、證據(jù)的提交和作用、法院判斷交易是否公平所掌握的標(biāo)準(zhǔn)等，各國并不相同。參見Lucian A.Bebchuk and Mark J.Roe:同注53引書,頁23-34.
80 參見《鄭百文原獨(dú)立董事陸家豪告證監(jiān)會(huì)案周四開庭》，載《金融時(shí)報(bào)》2002年6月18日。
81 根據(jù)筆者對(duì)證監(jiān)會(huì)上市部負(fù)責(zé)獨(dú)立董事審查主管人員的電話調(diào)查（2002年8月19日），證監(jiān)會(huì)內(nèi)部掌握的標(biāo)準(zhǔn)是，獨(dú)立董事與內(nèi)部董事承擔(dān)完全相同的責(zé)任，無論是在信息披露方面還是其他。
82 參見前注75引書。
83 從民法歸責(zé)原則的角度，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，過錯(cuò)不同責(zé)任也不同。獨(dú)立董事是兼職的公司外部人，不參與公司日常經(jīng)營決策，對(duì)公司信息的掌握和公司真實(shí)情況的了解與內(nèi)部董事不同，對(duì)相同的不法行為（如信息披露虛假），獨(dú)立董事和內(nèi)部董事的過失程度是不同的。從利益風(fēng)險(xiǎn)相一致的角度，獨(dú)立董事所實(shí)際享有的權(quán)利與內(nèi)部董事可能相差很遠(yuǎn)（比如公款消費(fèi)、報(bào)銷、住房等），獨(dú)立董事領(lǐng)取的酬金也很少或根本不領(lǐng)取任何報(bào)酬，因此獨(dú)立董事承擔(dān)的責(zé)任等同于內(nèi)部董事也是不公平的。
84 有關(guān)對(duì)董事施加過于嚴(yán)格的責(zé)任所可能帶來的偏差，參見Mae Kuykendall, Symmetry and Dissonance in Corporate Law: Perfecting the Exoneration of Director, Corrupting Indemnification and Straining the Framework of Corporate Law, 1998 Colum. Bus. L. Review. 443(1998). 比如，根據(jù)上海和深圳證券交易所的《股票上市規(guī)則》（2001年修訂本），如果上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%以上的，公司董事會(huì)必須在作出決議后二個(gè)工作日內(nèi)予以公告。該關(guān)聯(lián)交易在獲得公司股東大會(huì)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)該交易是否對(duì)公司有利發(fā)表意見，同時(shí)上市公司應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問就該關(guān)聯(lián)交易對(duì)全體股東是否公平、合理發(fā)表意見，并說明理由、主要假設(shè)及考慮因素。上市公司應(yīng)當(dāng)在下次定期報(bào)告中披露有關(guān)交易的詳細(xì)資料。上市規(guī)則之所以對(duì)數(shù)額較小的關(guān)聯(lián)交易不作如上要求，其目的不外乎避免公司擔(dān)負(fù)不必要的費(fèi)用和提高公司經(jīng)營效率。然而，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，對(duì)于上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的５％的重大關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論，獨(dú)立董事做出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)，獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)對(duì)此發(fā)表獨(dú)立意見。如果對(duì)獨(dú)立董事責(zé)任規(guī)定過于嚴(yán)格，獨(dú)立董事可能不僅在批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)交易時(shí)瞻前顧后、互相扯皮（交易如果因時(shí)間被拖延而失敗，對(duì)于公司可能是損失，對(duì)獨(dú)立董事卻是個(gè)福音，多一事不如少一事），而且為避免責(zé)任，獨(dú)立董事可能對(duì)需要其批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易事事都聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問對(duì)交易是否公平和合理出具意見。獨(dú)立董事這種“理性博奕”的結(jié)果對(duì)公司經(jīng)營效率和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)帶來的影響，同交易所將上市規(guī)則中有關(guān)法定下限“關(guān)聯(lián)交易總額高于3000萬元或上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%以上”降低為“關(guān)聯(lián)交易總額高于300萬元或上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%以上”相比，對(duì)公司更為不利。
85 參見Bernard S Black:同注37引書，頁2。
86 以下參見 Donard C. Langevoort: 同注37引書，頁21－24。
87 參見Bernard S Black: 同注37引書，頁2。
88 參見Donald C. Clarke: 同注29引書，頁4－5.
89 參見《關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的通知》（征求意見稿，2000年11月），根據(jù)該稿的規(guī)定，獨(dú)立董事如果未根據(jù)規(guī)定發(fā)表獨(dú)立意見或發(fā)表意見不符合實(shí)際情況，甚至在范圍很廣的“可能損害中小股東利益的有關(guān)事項(xiàng)中”未能盡責(zé)或未履行其他義務(wù)而導(dǎo)致股東利益受到損害，獨(dú)立董事將隨時(shí)接受證監(jiān)會(huì)的質(zhì)詢或更嚴(yán)重的，證券交易所對(duì)該獨(dú)立董事進(jìn)行公開譴責(zé)或證監(jiān)會(huì)對(duì)其進(jìn)行處罰。
90 筆者在2000年11月底，參加了證監(jiān)會(huì)上市部就該征求意見稿召集的一個(gè)研討會(huì)，參加人員包括證監(jiān)會(huì)官員、券商、基金、律師、會(huì)計(jì)師代表十?dāng)?shù)人。
91 對(duì)有關(guān)獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)的職權(quán)描述以及對(duì)比，參見前注18－23以及相關(guān)正文。
92 參見Bernard S Black: 同注37引書，頁2。
93 參見，拉菲·拉波塔等：《投資者保護(hù)與公司治理》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2001年第6期；愛德華·格萊澤等：《科斯對(duì)科斯定理—波蘭與捷克證券市場(chǎng)歸制的比較》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2001年第2期。
94 中國法院對(duì)于涉及證券市場(chǎng)欺詐、虛假陳述、內(nèi)幕交易等引發(fā)的受害股東對(duì)公司、公司董事、高管人員的民事索賠案件一般傾向于保持距離。比如，在“紅光公司造假案”中，有股東以聽信紅光公司的虛假陳述買入股票而導(dǎo)致?lián)p失為由向法院提起訴訟，要求公司、高管人員、中介機(jī)構(gòu)等被告賠償損失。對(duì)該在國外再正常不過的訴訟（在中國，即使在《證券法》頒布之前，該股東的訴訟請(qǐng)求也完全能夠得到諸如《股票發(fā)行與交易暫行條例》等當(dāng)時(shí)法規(guī)的支持），法院最后以原告損失與被告違規(guī)行為之間沒有因果關(guān)系以及股票糾紛案不屬于法院管轄范圍為由，裁定駁回原告的起訴。有關(guān)對(duì)該案件的詳細(xì)評(píng)述，參見鄭順炎（著）：《證券市場(chǎng)不當(dāng)行為的法律實(shí)證》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁175頁以下。進(jìn)入2001年，涉嫌市場(chǎng)操縱和虛假陳述的案件不斷曝光（如億安科技、銀廣夏、麥科特等），由此引發(fā)的股東訴訟急劇增加。在這個(gè)時(shí)候，最高人民法院于2001年9月21日下發(fā)《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》（法明傳[2001]406號(hào)），以受目前立法及司法條件的局限尚不具備受理及審理這類案件的條件為由，決定暫不予受理因內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場(chǎng)等行為引起的民事賠償案件。但迫于市場(chǎng)和輿論壓力，最高人民法院安慰性地在2002年1月15日又下發(fā)《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》。根據(jù)該通知，法院只受理因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件，并附有前置條件，法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。迄今為止,對(duì)因證券市場(chǎng)中的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、虛假陳述等欺詐行為而使投資者受到損害的情況,法院還沒有作出過一個(gè)民事賠償?shù)呐袥Q。參見《外在監(jiān)管穩(wěn)定市場(chǎng)---行政司法機(jī)關(guān)在證券市場(chǎng)中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任》，載《上海證券報(bào)》2002年6月19。
95 在“鄭百文事件”中被處罰的獨(dú)立董事陸家豪在向證監(jiān)會(huì)提出行政復(fù)議但被駁回后，已在北京市第一中級(jí)人民法院向證監(jiān)會(huì)提起行政訴訟，法院已于5月10日正式立案并將于6月20日開庭審理。據(jù)悉,此案是繼海南凱立、黑龍江律師孫煒之后第三起狀告中國證監(jiān)會(huì)的案件,也是以個(gè)人身份狀告證監(jiān)會(huì)的第一案。同注80引書。
96 參見拉菲·拉波塔等：同注93引書；愛德華·格萊澤等：同注93引書。
97 參見小約翰·科菲：《證券市場(chǎng)失敗的教訓(xùn)：私有化、少數(shù)股東權(quán)利的保護(hù)和投資者信心》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2001年第2期。
98 參見Fred S. McChesney: 同注72引書，頁1542－1543,1548。
99 參見Bernard Black: The Legal and Institution Preconditions for Strong Securities Markets, 48UCLA Law Rev.786-814.（2001）
100 主要包括1995－1996頒布的《民法典》的前兩部分，1995年《證券法》，1996年《股份公司法》，1998年的《破產(chǎn)法》和《有限公司法》。
101 對(duì)俄羅斯私有化過程、出現(xiàn)問題以及可能的解釋參見Bernard Black, Reinier Kraakman R. & Anna Tarassova, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong? 52 Stan. L. Rev(2000).
102 參見《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號(hào)－－上市公司發(fā)行新股招股說明書》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕56號(hào)）第七節(jié)：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第7號(hào)－股票上市公告書》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕42號(hào)）第七節(jié)：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)與關(guān)聯(lián)交易、《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第三號(hào)〈中期報(bào)告的內(nèi)容與格式〉（2000年修訂稿）》（證監(jiān)公司字〔2000〕68號(hào)）第五（5）：重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)、《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第二號(hào)〈年度報(bào)告的內(nèi)容與格式〉》（證監(jiān)公司字〔1999〕137號(hào)）第五（5）：重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)等等。
103 參見《上市公司章程指引》第72條、《股東大會(huì)規(guī)范意見》第34條
104 參見《公開發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第９號(hào)--首次公開發(fā)行股票申請(qǐng)文件》的通知（證監(jiān)發(fā)〔2001〕36號(hào)）之8—4條、《首次公開發(fā)行股票審核工作的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕72號(hào)）第二條、《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見》（證監(jiān)會(huì)公開征求意見后第14稿，2001年7月16日）第六章、《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第六號(hào)—關(guān)于發(fā)行人的大股東或控股股東存在巨額債務(wù)或出現(xiàn)資不抵債情況時(shí)的審核標(biāo)準(zhǔn)》（證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部2001年12月17日）、《上市公司新股發(fā)行管理辦法》第9條和第10條、《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》（證監(jiān)發(fā)[2002]55 號(hào)）、《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》（中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第 2 號(hào)）第5條等等。
105 參見《關(guān)于上市公司為股東提供擔(dān)保的通知》（證監(jiān)會(huì)2000年6月6日發(fā)布）
106 參見《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法》的通知（證監(jiān)發(fā)［2000］17號(hào)）、《關(guān)于對(duì)擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進(jìn)行調(diào)查的通知》（證監(jiān)發(fā)字〔1998〕259號(hào)）
107 參見《首次公開發(fā)行股票公司改制重組指導(dǎo)意見》（證監(jiān)會(huì)公開征求意見后第14稿，2001年7月16日）第6章、《關(guān)于提高上市公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量的通知》（證監(jiān)會(huì)1999年10月10日）
108 比如，有統(tǒng)計(jì)表明，自2001年11月以來的短短幾個(gè)月中,滬深兩市至少有70多家上市公司公告了資金被大股東及關(guān)聯(lián)方占用的情況。從收集到的71家上市公司來看,大股東及關(guān)聯(lián)方總共占用上市公司資金290.4億元,平均占用金額高達(dá)4.09億元,其中有9家上市公司應(yīng)收關(guān)聯(lián)方的欠款曾超過10億元。比如,濟(jì)南輕騎應(yīng)收關(guān)聯(lián)單位及其關(guān)聯(lián)公司的欠款至2000年末達(dá)到25.8億元。三九醫(yī)藥截至2001年5月31日,大股東及關(guān)聯(lián)公司占用公司資金余額約25億元。神馬實(shí)業(yè)截至2001年12月31日，神馬集團(tuán)占用公司資金余額為12.67億元。此外，首鋼股份應(yīng)收關(guān)聯(lián)單位款項(xiàng)16.9億元，科龍電器應(yīng)收容聲集團(tuán)及其聯(lián)屬公司欠款12.6億元，深石化應(yīng)收深圳石化集團(tuán)欠款12.6億元，四川長虹被集團(tuán)公司占用資金13.9億元。大股東占用資金不僅在絕對(duì)額上較大，而且與凈資產(chǎn)的相對(duì)比例也較高。扣除凈資產(chǎn)為負(fù)的ST中僑后,其余70家上市公司該指標(biāo)的平均值為45.9%，并且東海股份、ST棱光、深石化A、南華西、江西紙業(yè)、濟(jì)南輕騎等6家上市公司曾被關(guān)聯(lián)方占用的資金超過公司的凈資產(chǎn)。參見童馴：《從71份公告看大股東占用資金》，載《上海證券報(bào)》2002年3月22日。
109 參見Bernard Black: 同注99引書，頁848－849.
110 與全面實(shí)行私有化的俄羅斯顯著的不同在于，在中國，從一開始即與國有企業(yè)改革捆綁在一起的公司化運(yùn)動(dòng)，給隨后形成的股份公司打下了國家股東的深深烙印。政府對(duì)國家股權(quán)絕對(duì)控股地位的有意識(shí)追求，使公司控制權(quán)仍然掌握在政府手中，國有企業(yè)的公司化改造實(shí)際上并沒有使作為所有者的政府和作為管理者政府的分離。政府在完成從傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)人到現(xiàn)代股東的角色轉(zhuǎn)換嘗試中，依然必須面對(duì)作為國有資本所有者與作為監(jiān)管者的不同訴求。公權(quán)通過股權(quán)在公司中的滲透不是獨(dú)立于公司管制命題之外的現(xiàn)象，而恰恰是效率低下、透明度不足、內(nèi)部人低成本控制、腐敗盛行、監(jiān)管失效、股東之間無法實(shí)現(xiàn)平等待遇的治理模式。公權(quán)與公司的共生關(guān)系使得求解中國出現(xiàn)的內(nèi)部人控制問題變得更為復(fù)雜和獨(dú)特。有關(guān)評(píng)論參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4號(hào)合刊；方流芳：《公司并購中的政府角色—柯達(dá)收購國有企業(yè)個(gè)案》，載于王衛(wèi)國主編：《中國證券法破產(chǎn)法改革》，中國政法大學(xué)出版社1999年版；王鈞：《中國上市公司的制度性利益沖突》，載《北大法律評(píng)論》（2001）第4卷第1輯。
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