“守法”問題是一個涉及到法概念論、法認識論和法方法論的宏大論題。博覽法學著述，我們可以知道，在理論法學范圍內，關于“守法”的論述聊聊，而對權利之保護和權力之法治的論述卻多多。究其原因，大概是，學者們以為，只要權力在法治軌道里運行，人民的權利就能得到保障，而人民權利能得到保障，人民就能自覺地“守法”。[１]這種認識雖然不能算錯，但卻是在較為膚淺的層次上論述“守法”問題。近幾年，不才濫竽教席，也向大學本科一年級的學生傳授法理學知識。由于教非所學，故在授課之前，必須花費時間作些準備。而與其說是準備，還不如說就是閱讀。在閱讀中，時有發(fā)現(xiàn)新知之喜悅，獲得靈感之激動，引起深思之痛苦，形成己見之凝重。學術大家們雖然沒有過多地直接論述“守法”問題，卻用諸多更為深層的理論對之加以迂回探討，令人目不暇接。本文擬以“法效”概念為主線索，熔法概念論、法認識論、法方法論的相關知識于一爐，納閱讀中的“發(fā)現(xiàn)”、“靈感”、“深思”和“己見”于一文，希望能回報中國法理學教科書的啟迪，因為本文的寫作沖動就是來自于對中國法理學教科書中關于“法的遵守”這一節(jié)的思考。本文的基本立場是：“守法”問題與“法效”之來源密切相關。
一
一般認為，法概念論主要探討“法律是什么”或“法是什么”這樣的宏觀問題；而法概念論中的“古典爭議”——法（法律）與道德有無必然關聯(lián)——則是法概念論的核心問題。博覽法理學著作的讀者都知道，幾乎所有的著者都在其著作之首章探討“法律是什么”或“法是什么”這一問題；而博覽法理學著作的讀者同樣知道，幾乎沒有一個作者能給“法律”或“法”下一個達成共識的定義。之所以如此，乃是因為對“法律是什么”或“法是什么”這樣的問題歷來存在不同立場：站在法律實證主義立場上認識法或法律和站在自然法論的立場上認識法或法律會有很大差異。由此一問題而生的一個問題則就是“法效”問題；而對“法效”的不同理解是解釋和證立“守法”問題的關鍵。
法律實證主義的基本立場是著眼于法（法律）的實證效力，在這里，“法效”概念的基本內容是：1、當一個法律規(guī)范由有權機關依照法律程序創(chuàng)設出來的時候，此一規(guī)范即具有了法律上的普遍效力；2、在一個社會共同體當中，至少有一個有權機關可以制定法律規(guī)范，并且在一個社會共同體中，至少有一個法律規(guī)范體系，而該法律規(guī)范體系又有一個最高的“規(guī)范”作為依據(jù)。這個法律規(guī)范體系從“外在”層面上約束著全體社會成員。3、法律規(guī)范與法律規(guī)范體系的效力與道德價值無必然關聯(lián)，但不排除法律規(guī)范與法律規(guī)范體系中可以包含最低限度的道德價值。4、“法效”具有形式邏輯性質。在這里，法律與其對象（法成員）之間的“關系”是線性的直接“關系”。5、法（法律）的實證效力基于實證法的三個特性：法律的普遍性、法律的穩(wěn)定性和法律的形式民主性。
本文認為，以法律實證主義為背景的“法效”概念，引出兩個難以證立的問題：1、一個有權制定法律的機關直接來自于一個社會共同體的每一個成員（即立法者由法成員選舉產生）；法律產生以后對法成員形成普遍的約束力，由執(zhí)法者不折不扣地加以實施，法律是法成員都應遵守的“當為”，法成員對這樣制定出來的法律只需遵守，而無需在“內在面向”（法律實證主義的一個主要概念）上同意和接受；法成員對“法效”的接受在產生立法者（有權機關）時就已完成。在這里，法成員自己不是立法者。因而，法（法律）的實證效力在此帶有“內循環(huán)”的性質，即只能從法律體系內部觀察“法效”的來源，立法者（有權機關）依據(jù)法律規(guī)定的程序和上位“法效”的規(guī)范制定“法律”，立法結果與立法的依據(jù)在一個封閉的法律體系內“循環(huán)”。于是引出的一個問題就是，人們無法從法理上證立“法律是什么？”或“法是什么？”這樣的問題。2、法（法律）的實證效力與法（法律）的現(xiàn)實效力（一些法學著作中也簡稱為“法或法律的實效”）是何種關系？依據(jù)這些學者的見解，“法（法律）的實效”是指法律規(guī)范是否、并且在多大程度上得到社會成員的遵守。所以，“法（法律）的實效”亦被有的學者稱為法（法律）的社會效力。這幾乎是通說。而“法（法律）的實效”作為“法效”分類之一種，也幾乎是法理學中的定見。它的“極端”表述就是，如果法律能被真正遵守，那么它就存在。言下之意是，只有當構成法共同體的所有成員——無論是官員還是私人——的實際行為與實證法所指定和認可的標準相一致時，這些法律規(guī)范才能產生“實際的效力”，即當“行為”符合“標準”時，法律才有實效，否則就無實效。本文認為，對此，應注意以下幾個問題：第一、“法（法律）的實效”不同于“法效”。前者指涉法（法律）的社會成員對法律的遵守狀況，而后者則指法律對全體社會成員的管轄權；前者的成立必須是社會成員的行為與法（法律）標準一致，而后者不涉及“行為”與“標準”一致或不一致的問題。第二、當社會成員的“行為”與法律的“標準”不一致時，即當“行為”破壞了對法律的遵守時，法律未產生“實效”，但法律仍然對行為人有拘束力（法效）。第三、 “實效”雖不同于“法效”，但在法（法律）的效力分類中，“實效”不獨立于“法效”而自成一類。“實效”是“法效”及于社會成員的程度，即一個有“法效”的法律規(guī)范體系被社會成員的遵守程度（主體上的廣度和主觀上的深度）；當社會成員的“行為”與法律的“標準”不一致時，我們只能說，有效力的法律規(guī)范沒有產生預期的實際效果。由于不可能出現(xiàn)“全有”或“全無”的狀況，即要么全體社會成員的行為均與法律的標準完全一致，要么完全不一致，那么，有效力的法律總是對一部分社會成員有“實效”，而對另一部分社會成員無“實效”。所以，“實效”概念包含于“法效”概念內，它不是與“法效”不同的一類。更準確地說，“實效”不是“法的效力”，法的“實效”，即法的“實際效力”中的“效力”根本不同于“法效”中的“效力”。法的“實際效力”實際上是指有法效力的法（法律）被社會成員實際遵守的“效果”。第四、“法效”與法的“實效”在價值上總是一致的：在法律實證主義領域內，無論是良法還是惡法都具有效力，無論對良法還是對惡法的遵守都可被看作是法律產生了“實效”；而無論對良法還是對惡法構成違反時，都被視作法律未產生“實效”。但在自然法領域內，惡法本身被視為無“法效”，因此，對其的違反不引起“法的遵守”問題。
本文認為，至此，我們可以得出這樣兩個結論：第一、如果我們僅以法律實證主義為理論依據(jù)，我們就難以證立任何一個問題。第二、將“法（法律）的實效”（亦稱法或法律的現(xiàn)實效力和法或法律的事實效力）作為“法效”的一類是不能成立的。
二
眾所周知，法（法律）的倫理效力是一些學者對“法效”的另一分類。它指的是，當一個法律規(guī)范的內容可以在倫理（廣義）的層面上獲得證立時，此一規(guī)范即為倫理上有效。法（法律）的倫理效力的理論背景是與法律實證主義有本質區(qū)別的自然法理論。順便指出，法概念論中的“古典爭議”系表述為“法（法律）與道德有無必然關聯(lián)”。本文認為，其中“道德”一詞在這里不能被我們作望文生義式的理解，否則我們就無法在自然法理論背景下討論“法效”問題。在這個陳述中，“道德”一詞實際上是指一種符合正當性標準的價值觀，它是一個歷史范疇。也有學者將“法效”之一種類表述為法或法律的道德效力。盡管不同作者所用不同表述是指同一種類的“法效”，或同一作者在論及“法效”時，也將“道德”與“倫理”視為同義。但這兩種表述卻不能被我們看作是涵義同一的。本文認為，在“法效”概念中，“倫理”與“道德”是有很大區(qū)別的。如果說“道德”是一個歷史范疇，隨時空變化而變化，那么，“倫理”則是“道德”中的精髓，是“道德”中不變的部分，它沒有時空的限制。
與法（法律）的實證效力不同（法或法律的實證效力是從“外在”層面強制社會成員“守法”），法或法律的倫理效力實際上就是將“法效”導向于“守法”之主體（社會成員）的主觀方面。我們知道，法（法律）可以通過“他律”產生效力，“他律”發(fā)生效力的形式是由法律規(guī)范科予社會成員義務（外在）；法（法律）同時也通過“自律”發(fā)生效力，即規(guī)范義務必須涉及社會成員在主觀上的接受（內在）。“他律”形式的“法效”依據(jù)即為法律的實證效力；其哲學基礎就是，人存在于“關系”（人與自然、人與人）狀態(tài)中；人要受到“關系”的約束。法律規(guī)范就是規(guī)范此種“關系”的。但將“法效”導向社會成員的主觀方面后，情況就復雜了。我們知道，法律實證主義者和自然法論者都秉持各自的立場，法律實證主義遭遇“法律原則”的重創(chuàng)后，接受了“最低限度的自然法”。于是，法律實證主義分解為排他性法律實證主義（亦稱剛性法律實證主義）和包容性法律實證主義（亦稱柔性法律實證主義）。而柔性法律實證主義雖然承認法律中包含有“最低限度的自然法”，但在“古典爭議”上，仍然堅持法律實證主義的基本立場。在“法效”問題上，法律實證主義秉持“惡法亦法”，是法成員的行為之“當為”；而自然法論者則堅持“惡法非法”，給予“市民不服從”提供了正當性基礎。一般認為，“法效”既不是對社會成員絕對的“外在”強制，也不是無強制作后盾的絕對“自治”。這種立場取法律實證主義和自然法理論之折中立場，但過于簡單化。法（法律）的實證效力已經可以說明“法效”具有從“外在層面”約束社會成員的特征。這種“約束力”，在法律實證主義背景下、在法律的實證效力層面上，對每一個法成員（無論是“行為”與“標準”一致者還是不一致者）都具有同等程度的“外在”約束力。而當我們在“法效”中引入了“法（法律）的倫理效力”概念后，換言之，即當我們揭示出“法效”中包含著或還應包含倫理效力時，實證法對社會成員的“外在”強制效力就不能被視為同等程度的了，它隨倫理效力在社會成員的主觀方面的深入程度的不同而不同。社會成員在主觀方面對倫理效力的“接受”程度愈深，法律的“外在”強制效力就愈弱。那么，法的倫理效力是如何作用于社會成員的主觀方面的呢？以下試展開論述。
社會成員“接受”法（法律）的倫理效力，必須首先在主觀上判斷法律是否具有倫理性。它包括兩類主體（立法者和社會成員）的判斷。“古典爭議”在此被檢視，但首先是立法者的檢視。我們所謂的良法，應該是由兩個不同主體在兩個層面上作出判斷，一是由立法者對法律的價值作出的判斷，另一是由社會成員對法律的價值作出的判斷。良法的產生首先取決于立法者的判斷。本文認為，一個法律規(guī)范體系既可以包含“最低限度的道德”，也可以包含“較高道德”（但這里只是立法者認為的“較高道德”）。換言之，立法者總是認為法律中包含著“較高道德”。我們可以從立法過程中宏觀和微觀兩個方面來加以論證：
一個較為完備的“立法”，在微觀方面，實際上是這樣一個過程：由“是”導出“應當”（立法結果中包含著“應然性”）。這一過程有如下幾個階段：第一階段：事實判斷。對社會事實（經驗事實）的判斷（立法者的判斷）。在此階段，實際上隱含著由“感性”到“理性”的歷程，在諸多的社會事實中尋找立法素材，解決“為什么會有這樣的立法而無那樣的立法”之類的問題（比如是否要對“安樂死”和禁止同性戀進行立法）；第二階段：評價判斷。在此階段，實際上隱含著這樣一個歷程：由“理性”到“合理性”（立法者所認為的、可以被社會成員所接受的行為標準），從而形成規(guī)范（比如制定出禁止或準許安樂死的法律規(guī)范、禁止或準許同性戀的法律規(guī)范）；第三階段：規(guī)范判斷。在此階段，規(guī)范一經實施，實際上就是對社會成員的行為進行判斷（比如規(guī)范的“外在”強制效果如何？規(guī)范能否被行為人在主觀上接受？），立法者如果認為已制定的法律規(guī)范不完備，就可以對法律進行修改。由此我們可以看出，在微觀上，制定法律規(guī)范的過程始終是一個“判斷”過程。有“判斷”就有價值取向；有價值取向，就有道德內涵。
在宏觀上，立法者確定的“較高道德”也可以體現(xiàn)在立法結果中，[２]它以“法律原則”的形式出現(xiàn)，呈現(xiàn)為非形式邏輯結構。必須指出，第一、立法者確定“較高道德”，是基于“自然權利先在”的基本原理，承認社會成員擁有人之為人的一切權利，而規(guī)則又不能達致此一目的（規(guī)則因其形式邏輯結構的限制，只能體現(xiàn)“最低限度的道德”），一旦出現(xiàn)了社會成員的“較高道德”要求，便可以適用“法律原則”中的“較高道德”加以決定。近些年來出現(xiàn)的一些新公民權利就是援引“法律原則”中的“較高道德”并通過個案累積而成的。第二、在立法中確定“較高道德”也是以非形式邏輯方式實現(xiàn)的：運用論證邏輯，以“人是最高目的”為價值取向，其邏輯就是向這個方向論證；運用辯證邏輯：因為“道德”是一個歷時性概念，立法者在立法結果中既可以體現(xiàn)每一個時代所應具有的一組特定的價值，又可以給出價值指引，不斷豐富價值的時空內涵。第三、在立法中確定“較高道德”要受到立法者本身的價值取向、認識能力、對社會成員道德要求的了解等等因素的制約。雖然立法者在立法過程中也是同時具有“內在面向”和“外在面向”的參與者，但立法者在此過程中所具有的特性不同于社會成員作為規(guī)則制定的參與者所具有的“內在面向”和“外在面向”。也就是說，立法者和社會成員是在兩個“立場”上審視規(guī)則。以此為依據(jù)，立法者在立法中確定“較高道德”的立場也不可能與社會成員的立場完全一致。因此，“較高道德”對于社會成員來說，仍是來自于立法者的“外在”約束。第四、以此為著眼點，我們可以更進一步地看到，立法者與社會成員“意識”之中的“法律是什么？”或“法是什么？”有可能存在不同的答案。于是，來自于立法結果（法律規(guī)范）中的“外在”強制與社會成員從主觀上“接受”（內在）也可能會引起沖突，從而對“守法”產生很大影響，縱使法律規(guī)范中包含著立法者認定的“較高道德”。而從“法效”概念中觀察，這正是法（法律）的倫理效力之于社會成員的意義。所以，我們必須從法律規(guī)則的“內在面向”上揭示社會成員“守法”的理論依據(jù)，抑或前提。
三
規(guī)則具有“內在面向”和“承認規(guī)則”與“法效”的關系是哈特法學理論對“法效”概念的貢獻。
1、規(guī)則的“內在面向”與“法效”。哈特選取“規(guī)則”作為分析法學的基本單元，并區(qū)分了規(guī)則的“內在面向”和“外在面向”。規(guī)則的“外在面向”是指觀察者從外在的觀點，觀察規(guī)則所存在的社群之行為的規(guī)律性，并僅僅以該規(guī)律性所描述出來的面向。“外在面向”亦稱“外在觀點”。“外在觀點”僅是由觀察者的角度出發(fā)，而不需要“接受”系爭的行為規(guī)則。一般認為，規(guī)則的“外在面向”不引起對觀察者的約束效力，這是不準確的。需要注意的是，這里的“觀察者”不能被認為是立于“法共同體”之外的成員（即觀察者不是法成員），而是指“觀察者”以何種觀點（在何種面向上）觀察規(guī)則。3“外在觀點”包括兩類，一是普通的外在觀點，一是極端的外在觀點。僅僅采用極端的外在觀點是一種純粹的“觀察者”立場，它完全不“參與”法共同體的“內在觀點”。僅僅采用極端的外在觀點無法合理解釋法共同體之成員以“承認規(guī)則”作為“批判”標準的“內在面向”。而普通的外在觀點，事實上包含了對“內在觀點”的“參與”。本文認為，在“守法”問題上，對“法效”的認識，立法者與社會成員的立場之區(qū)別正是后者僅以“內在觀點”識別規(guī)則的效力。這就要求我們應該討論：縱使立法結果中含有立法者確定的“較高道德”，社會成員也應該對之加以識別。在此，我們亦可更進一步地認為，縱使是基于自然法理論的規(guī)則，社會成員亦不可不加認知地盲目接受。
規(guī)則的“內在面向”乃是參與者以“批判反思的態(tài)度”接受規(guī)則，并以之作為衡量自己和他人之行為的標準。規(guī)則的效力（法效）是通過“內在面向”被社會成員所接受的，社會成員通過“批判反思”達到對規(guī)則的“接受”。“批判反思的態(tài)度”包含了兩個主要的層面：一個是由“反思”所得到的“認知”的層面，另一個則是由“批判”所得出的“意愿”的層面。“認知”是指認識并了解到此一規(guī)則為一有拘束力的規(guī)則；“意愿”則是指“認知”主體除“認知”外并自愿遵守、服從此一規(guī)則。4在這里，規(guī)則的實證效力（外在）與倫理效力獲得了有效的結合，使得社會成員接受“法效”約束力的“痛苦”減到最低程度（自愿接受規(guī)則約束的程度提高）。由此我們可以看到，“接受”雖然也包含“遵守”和“服從”之意，但不是一般意義上的“遵守”和“服從”。由于經過“批判反思”，從而達到對規(guī)則效力的“認知”和“意愿”。在此際，“接受”奠立于倫理性的基礎之上，是主體基于良知的抉擇（盡管基于良知也可以對“惡法”不服從、不遵守——這是“法效”的另一層面的問題，將在下文討論）。而單純的“服從”和“遵守”完全可能是基于“外在的”強制，法成員在其中處于被動狀態(tài)。在此際，規(guī)則的效力仍是實證意義上的。揭示規(guī)則具有“內在面向”是哈特規(guī)則有效性不同于哈特以前的法律實證主義者的規(guī)則有效性的關鍵（比如凱爾森認為規(guī)范的有效性基于一個最高規(guī)范，這個最高規(guī)范可以被假定——凱爾森以“規(guī)范”作為研究法律的基本單元）。在哈特的法律理論中，鑒別規(guī)則有效性的標準又是通過運用“承認規(guī)則”實現(xiàn)的。 2、“承認規(guī)則”與“法效”。哈特法律理論中的另一個重要內容就是將規(guī)則區(qū)分為初級規(guī)則和次級規(guī)則，一個法律體系是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結合。初級規(guī)則是科予義務的規(guī)則，而次級規(guī)則是授予權限的規(guī)則。哈特認為，一個法律體系可能存在三個缺陷：不確定性、靜止性和無效率性。如何消除這三種缺陷，哈特提出了三種次級規(guī)則來補充初級規(guī)則，以使初級規(guī)則轉變?yōu)橐粋€無可爭辯的規(guī)則體系。次級規(guī)則分別是承認規(guī)則（社會成員藉以辨識初級規(guī)則）、變遷規(guī)則（授予個人或團體制定新的規(guī)則）和裁判規(guī)則（授予個人或機構在一定情況下，就某一初級規(guī)則是否已被違反，以及應該處以何種制裁作出權威性的決定）。在哈特的法律規(guī)則理論中，“承認規(guī)則”是核心概念。“承認規(guī)則”與“法效”的關系體現(xiàn)在兩個方面。第一、“承認規(guī)則”是提供判準衡量一個法律體系內其它規(guī)則之效力的終極規(guī)則。5作為終極規(guī)則，“承認規(guī)則”存在本身具有一定的“效力獨立性”，它是一個法律體系存在的必要條件和基礎。只要社會成員生活在一個法律共同體之中，則在受這個法律體系約束的同時，亦要受“承認規(guī)則”的約束。這是第一層次的問題。在此際，“承認規(guī)則”的“法效”無條件地約束全體社會成員。第二、以此為前提，社會成員接受“承認規(guī)則”并藉以鑒別初級規(guī)則所科予的義務的有效性。 本文認為，一般對哈特的“承認規(guī)則”的理解，僅將其作為一個法律體系之中的規(guī)則判準，這是法律實證主義的典型特征。我們應該看到，在哈特的規(guī)則理論中，包括“承認規(guī)則”在內的三項次級規(guī)則都是“授權性”規(guī)則；更重要的是，其授權對象不僅是有權的機構，而且也包括社會成員個人。這就是說，機構（比如立法機構）與社會成員個人在“接受”“承認規(guī)則”的普遍法效的同時，還可以以“承認規(guī)則”（不只是將“承認規(guī)則”作為終極規(guī)則）為“工具”識別包括“承認規(guī)則”在內的規(guī)則體系的有效性。這樣的見解突破了法律實證主義的局囿，賦予社會成員個人更多的合理的“識別”權利。既然存在于法律體系內部的“承認規(guī)則”可以彌補初級規(guī)則的缺陷，那么，“承認規(guī)則”也可以被社會成員用來辨識包括“承認規(guī)則”在內的整個法律體系之有效性的“工具”。哈特認為，辨識規(guī)則的有效性，包括兩個方面，一是各判準之間的“優(yōu)先層級”，另一是各判準由何“導出”。6本文認為，前者存在于法律體系之內，后者超越了法律體系本身。因此，可以簡單地概括說，“承認規(guī)則”不僅是判準，它也是“方法”。社會成員對法律規(guī)則的“認知”實際上是將對“法效”的接受問題轉變?yōu)閷Α胺ㄐА钡拇_認問題：社會成員何以要接受有權機構制定的規(guī)則，而“確認”的過程就不可避免地涉及到主體的倫理道德意識，這些意識終極地存在于個人。此時的“承認規(guī)則”是包含個人之倫理道德意識在內的一系列判準。所謂“終極”，只有“終極”到社會成員個人的意識時，才能算得上是“終極”。如此說來，雖為一個法律體系中的最高規(guī)則，也未必就是終極規(guī)則，因為對之加以改變的可能與條件普遍存在。終極規(guī)則存在于法成員個人的倫理道德意識之中。本文認為，這可能才是哈特之“承認規(guī)則”理論的全部內涵。再輔以佐證：1、哈特的法律實證主義承認法律概念中包含“最低限度的自然法”，此成為實證法體系的堅實“底座”，為社會成員“識別”規(guī)則有效性提供了認識論基礎。2、哈特本人在《法律的概念》一書的“后記”中，也指出“承認規(guī)則”實際上已經涉及到法律與道德的關聯(lián)。3、哈特本人認為“承認規(guī)則”是經驗事實。這可以被我們理解為“承認規(guī)則”呈現(xiàn)經驗實證主義的結構，它既具有法律實證主義的特性，也具有法倫理的特性，因為“經驗”與運用承認規(guī)則的社會成員的倫理道德意識活動有直接關系（個人在本質上可被假定為是一個倫理存在7）。哈特甚至這樣說：社會成員的“十分復雜的實踐活動乃是‘承認規(guī)則’所真實存在的地方”。8
四
至此，我們可以認為，哈特所揭示的“承認規(guī)則”已經超越了法律對社會成員純粹的實證效力約束，將“法效”與社會成員之關系的含義引入到較法律實證主義更為深一層次的面向上，法律對社會成員的約束力具有了一定程度的倫理含義。這是“承認規(guī)則”的主要意義。而更為深層的法（法律）的倫理效力還可以建立在“溝通理性”的概念上。這就是哈貝馬斯的“言說法效理論”。
“承認規(guī)則”一方面被社會成員用來鑒別法律規(guī)則的有效性；另一方面，“承認規(guī)則”也部分地、實證性地約束著社會成員。是故，“承認規(guī)則”還不是一個完全的、以主體哲學為基礎的概念。作為理性法的概念，9并以主體哲學為基礎，哈貝馬斯的“溝通理性”是現(xiàn)代民主法治國家法律之有效性與正當性的基礎。與實踐理性相比較，哈貝馬斯闡述了“溝通理性”的意義。他認為，實踐理性是一個帶有強烈現(xiàn)代意義的概念，它雖然涉及到個人之幸福、道德之自主及人類之自由等等層面，但它也使實踐問題脫離了其所處的具體文化及政治生活之形式。在已經高度復雜化的現(xiàn)代社會條件下，任何以實踐理性為指導的規(guī)范性理論都將遭遇到困境。10哈貝馬斯的“溝通理性”具有以下幾個特性：1、“溝通理性”是一種以語言媒介為基礎的概念，而語言是一種規(guī)則導向的行動，這使得內含于語言中的理念亦獲得了一種行動上的意義。社會參與者為協(xié)調彼此之間不同的行動，必然要相互要求遵守語言行動之規(guī)則。此等要求又會導致一種建立并維系某種社會秩序的必然性，并且在此一社會秩序中透過法律制度的建立，將原本存在于語言中、如今開展于社會秩序中的事實性與效力的緊張關系加以穩(wěn)定化。2、“溝通理性”既不歸屬于個別的行為者，也不歸屬于國家社會的集體主體，是語言媒介形成了互動的網絡及生活世界，使“溝通理性”成為可能。此等理性建立了達成性與限制性的集體的集合。生活世界構成了溝通者相互信賴的能源。3、“溝通理性”不是行動規(guī)范的來源，即“溝通理性”不直接給予規(guī)范的內容，而是因為溝通者使用了語言為媒介，內含于語言結構中的基本規(guī)則，可以通過“溝通理性”的理念化作用加以發(fā)現(xiàn)。11可見，“溝通理性”的核心概念是“言說原則”。12“言說原則”的意義是：將法律與道德連結起來。這也是涉及“他律”與“自律”的關系問題。哈貝馬斯認為，現(xiàn)代社會的法律與道德都是由傳統(tǒng)社會的倫理分化產生。與道德相比，法律著重于制度的約束力層面。法律的制度基礎（社會成員的政治自主性）不能僅由社會成員的道德自主性（道德上的自我立法）來加以解釋。社會成員的政治自主性經由民主原則而實現(xiàn)。因此，創(chuàng)設法律的民主原則必須有正當性宣稱。這種基于道德自主性的正當性可以通過將“言說原則”和民主形式結合起來加以實現(xiàn)。民主表達的是社會成員自我決定之實踐的表現(xiàn)性意義，而這些法成員作為自由聯(lián)合體內自由與平等的成員，透過立法言說過程制定法律，立法結果（法律規(guī)范）就具有了正當性之效力。13必須指出，一般認為，法（法律）的正當性之效力即為法（法律）的倫理效力。但在哈貝馬斯這里，經由“言說原則”，他的“正當性之效力”概念實際上已否定了純粹的法（法律）之實證效力和純粹的法（法律）之倫理效力，而是將前后兩者結合起來。簡言之，他的正當性宣稱包含了實證（制度）和倫理（道德自主性）的混合內涵。純粹的法（法律）之實證效力和純粹的法（法律）之倫理效力均存有缺陷。一方面，實證的“法效”理論將法或法律僅僅視為一種行為期待的穩(wěn)定化，它由一套穩(wěn)定的法律制度來完成，社會成員“可為”和“不可為”的行為都已經在法律規(guī)范中確定了。已經確立的法律規(guī)范體系（“死”的法律體系）期待活的社會成員的行為穩(wěn)定其中。這種“法效”理論使法律制度孤立化（它只能從實證法律規(guī)范體系內尋找證立理由14），使之與其他社會制度互為背景而不是互相融合。但在現(xiàn)實社會中，對社會成員的行為約束實際上是由多種制度和非制度因素“合作”完成的。社會成員生活在多種系統(tǒng)中，有多種制度依賴，它們必然要反映到社會成員的觀念之中，如果僅僅從法律規(guī)范體系中尋找證立理由，其它一切正當性要求就會被統(tǒng)統(tǒng)排除在外。法律只能實證地由已經有效的法律導出效力。實證的“法效”理論使法律失去了社會整合的意義。另一方面，純粹的倫理“法效”忽視了內含于法律之中的社會事實性。法律既是對一種社會事實的描述，也是一種價值和對社會的一種價值指引，法律必須、也“不可避免地”包含倫理性。但如果僅視法律為倫理的“載體”，我們就無法說明法律制度系統(tǒng)的意義和作用。因此也不能一概否定法律制度的實證性。任何制度都帶有實證特點，這是由制度本身的特性決定的。“言說原則”的理論意義由此可見一斑。 但是，哈貝馬斯的言說“法效”理論在主觀方面還未深入到終極層次，考夫曼的良知“法效”理論則彌補了前者之不足。如前所述，人不僅存在于關系狀態(tài)中，人也是有理性、有情感的個體自然存在物。在關系狀態(tài)中，人要受到“他律”。但人也具有“自律”的能力，人的理性使人成為“自律”之主體。所以，康德認為，人同時是受“他律”和“自律”的主體。15基此，考夫曼主張，純粹之“他律”的規(guī)范并不存在，法律規(guī)范的拘束力，終究而言，必須涉及到法成員之良知，因為規(guī)范之義務以及規(guī)范義務之作用都必須涉及到法成員主觀上的接受。因此，良知構成個人最高且最后拘束力的來源。16但是，正如無應然的純粹之“他律”一樣，也不可將一切法律之拘束力的“自律”層次推到極致，否則就會產生純粹主觀之任意性，從而脫離了法律的可普遍性要求，導致對規(guī)范之拘束力的摧毀。為了解決此兩者之間的張力，考夫曼將良知“法效”的基礎導向于“承認”與“共識”。考夫曼認為，法律的效力必須獲得法成員的“承認”，始可確立；并且，這種“承認”還不是事實上的“承認”，而是一種邏輯上必然的“承認”。在這里，“法效”之承認理論將由實然承認之證立轉向應然承認之證立。17所謂“必然的承認”既體現(xiàn)了法成員個體的倫理實體之存在，將法（法律）的效力“徹底地”導向了主體的主觀方面。但在這里，也并未完全否認“他律”的存在，因為“承認”的對象本身就是“他律”的存在，只是倫理性（必然）經由主體的主觀面向進入了法或法律，將法或法律的效力轉換成“實效”。“倫理實體性就這樣達到了它的法，法也獲得了它的實效，個人的自我意志和他自身的良心融化在倫理實體性之中。”18至于“共識”理論，考夫曼則是以哈貝馬斯的“言說模式”為基礎，主張“共識”是在一種“自由論證社群”的規(guī)約式理念下所提出的有效性宣稱。“自由論證社群”概念在本體論、價值論和方法論上揭示了“共識”概念的內涵，透過“共識”概念，將法（法律）與良知結合起來。在這里，每一個社會成員都是“立法者”（倫理道德上的自我立法，及透過民主原則、自由論證、立法言說模式參與有權機構的立法）。在這里，“共識”之達成，不同于“言說模式”，后者僅限于形式性之標準，而前者同時加入了內容之標準。除此而外，“言說”是一個過程，而“共識”已是一個結果；“言說”通過語言規(guī)則約束言說者，而“共識”本身就已經對社會成員產生拘束力。考夫曼認為，法學所處理的對象為一種關系性存在，而“自由論證社群”也是一種關系性存在，它是以個體為單元而構成的生活網絡，個體的智性（內在）與經驗（外在）、自律（內在）與他律（外在）的“自在”關系，經由“言說模式”與他人形成關系狀態(tài)。不僅是形式，而且有內容（倫理是自由的理念19）。這就使得法（法律）與良知也必須有此類關系，即有效的法（法律）必須類比于人，法（法律）必須在保障個人對其他人或對物的關系中所應得的部分。此種條件下，法（法律）始能要求個人良知之“承認”。如此的法（法律）才擁有“共識”能力，才是互為主體關系下的有效之法（法律）。20至此，本文可以說，原來，“守法”與“法效”是兩個外延對等、內涵相同的概念。
2005年2月16日
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[１] 參見戚淵著：《論立法權》，中國法制出版社，2002年6月第1版，同年9月第2次印刷本，第2頁。
[２] 立法者確定的“最低限度的道德”體現(xiàn)在法律規(guī)則之中，規(guī)則有確定的形式邏輯結構，即“假定+行為模式+法律后果（以外在強制力作為保障）”；規(guī)則以明確的“利”或“不利”之后果促使社會成員必須加以遵守，因為規(guī)則體現(xiàn)的“最低限度的道德”是人人必須做到的，也是可以做到的。如果不遵守或違反了規(guī)則，就要受到制裁。這意味著，如果在規(guī)則中規(guī)定“較高道德”，那么，如果違反了“較高道德”，結果也要受到制裁。但如果一個法律規(guī)范體系沒有“較高道德”作價值指引，這樣的社會共同體的文明程度則較低。立法者在立法時，也常以原則的形式援引社會成員需要、認同和接受的“較高道德”作為對社會進步的指引。
3 參見顏厥安：《再訪法實證主義》，載氏著：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社，2003年5月第1版，第277頁。
4 Neil MacComick, H.L.A.Hart, Standford 1981, S. 30ff; derselbe, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S. 275ff. 轉引自顏厥安著：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社，2003年5月第1版，第278頁。
5 參見哈特著、許家馨、李冠宜譯：《法律的概念》，臺北：商周出版，2000年7月1日初版，2001年4月1日第4次印刷，第137頁。
6 參見哈特著、許家馨、李冠宜譯：《法律的概念》，臺北：商周出版，2000年7月1日初版，2001年4月1日第4次印刷，第131頁。
7 亞里士多德認為“城邦”是一個倫理實體。參見亞里士多德著、吳壽彭譯：《政治學》，北京：商務印書館，1995年2月版，第8-9頁。
8 參見哈特著、許家馨、李冠宜譯：《法律的概念》，臺北：商周出版，2000年7月1日初版，2001年4月1日第4次印刷，第141-142頁。
9 參見顏厥安著：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
10 參見哈貝馬斯著：《事實性與效力》，第15頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
11 參見哈貝馬斯：《事實性與效力》，第17-18頁，第18頁，第33頁，第37-38頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
12 言說原則的內容是：只有符合下列條件的行動規(guī)范為有效的行動規(guī)范，即所有可能的關系人都能在參與理性之言說后同意該此一規(guī)范。
13 參見哈貝馬斯：《事實性與效力》，第141頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
14 比如一個裁判的作出，不是從其它系統(tǒng)中找出理由來證立這個裁判，而是這個裁判本身成為其它社會系統(tǒng)的理由。
15 參見康德著、韓水法譯：《實踐理性批判》，北京：商務印書館，1999年5月第1版，第34-35頁，第95頁。
16 參見考夫曼：《良知與法效力之問題》（1990年），第8-9頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
17 參見考夫曼：《良知與法效力之問題》（1990年），第2-4頁，第12頁，第15-16頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
18 參見黒格爾著、范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，北京：商務印書館，1961年6月第1版，第171頁。讀者應該注意黑格爾關于“法（法律）的實效”理論。實際上，黑格爾是在法的倫理效力的范疇內論述“法（法律）的實效”問題的。這與其他作者在法的實證效力范疇內論述“法（法律）的實效”問題恰成對比。 19 參見黑格爾著、范揚、張企泰譯：《法哲學原理》，北京：商務印書館，1961年6月第1版，第164頁。
20 參見考夫曼著：《良知與法效之問題》（1990年），第18-19頁。轉引自顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺灣大學法學論叢》，第27卷，第1期。
