【編者按】最近幾年，曾經(jīng)被公認(rèn)為行之有效的“兩審終審制”遭到了一些學(xué)者和法官們的空前討伐，“三審終審論”成為這場(chǎng)討伐的最強(qiáng)音；在最高人民法院的規(guī)劃中，“三審終審制”似乎也已經(jīng)成為近期司法體制改革的基本方向。但是，在作者看來(lái)，“兩審終審制”還并沒有到壽終正寢的時(shí)候，“三審終審制”也并非像某些主張者極力鼓吹的那樣完美。多數(shù)“三審終審論”者極少提及現(xiàn)行司法體制造成“兩審終審制”功能受限，而是眾口一詞地將目前兩審終審制下“終審不終”的主要原因歸結(jié)為“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹忂^多”和“地方保護(hù)主義”兩個(gè)方面，這被本文稱為“三審終審論”的兩個(gè)假想前提。即使拋開“兩審終審制”是否應(yīng)該退出歷史舞臺(tái)不談，“三審終審制”的可操作性也是很值得商榷的。“三審終審論”者滿以為可以逃離一個(gè)怪圈，卻有可能邁入一個(gè)更為復(fù)雜的新的怪圈。作者認(rèn)為，如果一項(xiàng)新制度的創(chuàng)立不能解決舊制度的問題，反而給我們帶來(lái)新的麻煩，這種制度改革顯然將以失敗而收?qǐng)觥Ｗ髡咭虼撕粲酰骸皟蓪徑K審制”尚未壽終正寢，“三審終審制”應(yīng)當(dāng)緩行。
一、引言：“兩審”能否“終審”
根據(jù)我國(guó)《人民法院組織法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行審級(jí)制度通常被概括為“四級(jí)兩審終審制”。所謂“四級(jí)”，是指我國(guó)的法院體系按照行政區(qū)劃分四級(jí)設(shè)立，從高到低依次為最高人民法院、高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院和基層人民法院；所謂“兩審終審”，是指在通常情況下一個(gè)案件依次經(jīng)過連續(xù)兩級(jí)人民法院審判后，判決即告生效，訴訟即告終結(jié)。這種制度設(shè)計(jì)既考慮到了訴訟公正，又考慮到了訴訟效率，因而在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)被認(rèn)為是符合中國(guó)國(guó)情并且是行之有效的。但是，最近幾年，關(guān)于“終審不終”的議論每每見諸報(bào)端，“兩審”能否“終審”成為社會(huì)關(guān)注的熱門話題。筆者注意到，“兩審終審制”已經(jīng)遭到了一些學(xué)者和法官的空前討伐，“三審終審論”成為這場(chǎng)討伐的最強(qiáng)音；而且，在最高人民法院的規(guī)劃中，“三審終審制”似乎已經(jīng)成為近期司法體制改革的基本方向。但是，一項(xiàng)舊制度的廢除和一項(xiàng)新制度的創(chuàng)立似乎并不那么簡(jiǎn)單；如果新制度的創(chuàng)立不能解決舊制度的問題，反而給我們帶來(lái)新的麻煩，這種制度改革顯然將以失敗而收?qǐng)觥Ｔ诠P者看來(lái)，“兩審終審制”還并沒有到壽終正寢的時(shí)候，“三審終審制”也并非像某些主張者極力鼓吹的那樣完美。本文的論述，旨在闡明 “兩審終審制”存續(xù)的必要性和“三審終審論”的非現(xiàn)實(shí)性，對(duì)似乎已成定論的“三審終審制”提出必要性和可行性質(zhì)疑，同時(shí)重點(diǎn)探討如何重構(gòu)和完善我國(guó)“兩審終審制”，以確保其設(shè)計(jì)目標(biāo)與客觀功能的一致性。
二、“兩審終審制”的癥結(jié)所在
毫無(wú)疑問，任何一種制度設(shè)計(jì)哪怕是最為合理和科學(xué)的制度設(shè)計(jì)都會(huì)存在各種弊端，“兩審終審制”當(dāng)然不能例外。拋開這一因素，我們考察一種制度存在的問題，還必須客觀和理性地區(qū)分該制度本身的弊端和在制度實(shí)施不充分的情況下現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)出來(lái)的弊端。以此來(lái)觀照“兩審終審制”，筆者有如下基本判斷：
其一、就中國(guó)法制現(xiàn)狀而言，“兩審終審制”是一種相對(duì)合理和科學(xué)的制度，其弊端是任何一種制度都不可避免的。
其二、在當(dāng)前的司法背景下，“兩審終審制”的實(shí)踐過程存在嚴(yán)重缺陷和瑕疵，完全是實(shí)施不充分導(dǎo)致其現(xiàn)實(shí)效果不如人意。
筆者發(fā)現(xiàn)，多數(shù)論者都認(rèn)可上述第一種判斷。“三審終審論”者對(duì)“兩審終審制”的討伐主要的是針對(duì)第二種情形展開的，而且似乎有意無(wú)意地將上述兩種情形混為一談，將所有的弊端都?xì)w結(jié)為“兩審終審制”本身的弊端，從而提出了制度更新的要求。有人甚至宣稱：“二審終審制度正在被申訴、再審、抗訴、審判監(jiān)督以及其他種種復(fù)查程序沖擊、侵蝕和瓦解，二審終審在審判實(shí)踐中已名存實(shí)亡，司法的終局性和既判力當(dāng)然無(wú)存。”既然如此，我們不妨首先分析一下司法實(shí)踐中“兩審終審制”存在的主要問題。
就制度規(guī)定而言，兩審終審制的格局并不復(fù)雜，其設(shè)計(jì)目的也一目了然。兩審終審包括兩個(gè)方面的涵義：其一，在通常情況下一個(gè)案件需要依次經(jīng)過連續(xù)兩級(jí)人民法院分別審理，其判決才能發(fā)生法律效力。當(dāng)事人如不服第一審判決，可在法定期間提起上訴，經(jīng)上一級(jí)人民法院按第二審程序?qū)徖砗笞鞒鼋K審判決。其二，一個(gè)案件依次經(jīng)過連續(xù)兩級(jí)人民法院審理和判決后就必須終結(jié)訴訟，當(dāng)事人即使不服第二審判決，也不得再向上級(jí)法院提起上訴，并且不得以同一事實(shí)、同一理由就該案另行起訴。我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第151條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。”第157條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。”這說(shuō)明，我國(guó)兩審終審制下的第二審程序的審理范圍既是全面的，又是有限的。審理范圍的全面性表現(xiàn)為其既包括法律審，又包括事實(shí)審；第二審程序的有限性表現(xiàn)為其僅審理與上訴請(qǐng)求有關(guān)的事實(shí)和法律問題。第二審程序?qū)徖矸秶娜嫘泽w現(xiàn)了上一級(jí)法院對(duì)下一級(jí)法院的監(jiān)督目的，旨在確保司法公正；第二審程序?qū)徖矸秶挠邢扌泽w現(xiàn)了當(dāng)事人處分自由的原則，旨在提高司法效率。與此同時(shí)，第二審裁判一經(jīng)作出即告生效，即可有效防止一次審判可能存在的謬誤或偏差，又可避免審級(jí)繁復(fù)造成的低效率。這種制度設(shè)計(jì)如果完美地付諸實(shí)踐，其效果應(yīng)當(dāng)是令人滿意的。然而，兩審終審制卻越來(lái)越多地為學(xué)者、公眾乃至部分法官所詬病，其問題顯然出在實(shí)踐環(huán)節(jié)。
癥結(jié)之一：司法不公導(dǎo)致 “審”猶未審
時(shí)下，司法不公問題不僅成為法學(xué)界普遍關(guān)注的社會(huì)問題，而且也引起了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的高度重視。在當(dāng)前的司法背景下，打官司難，獲得公正判決難上加難。 “打官司就是打關(guān)系”、“沒有關(guān)系別打官司”的民間俗諺儼然已成社會(huì)共識(shí)；“大蓋帽，兩頭翹，吃了原告吃被告；原告被告都吃完，還說(shuō)法制不健全”，則無(wú)疑就是某些法院的真實(shí)寫照。權(quán)錢交易、暗箱操作、關(guān)系案、人情案，司法腐敗已經(jīng)到了無(wú)以復(fù)加的地步。似乎經(jīng)濟(jì)越來(lái)越發(fā)達(dá)，冤假錯(cuò)案也越來(lái)越多。
筆者注意到，在最近幾年最高人民法院向全國(guó)人大所作的工作報(bào)告中，盡管對(duì)司法系統(tǒng)日益嚴(yán)重的裁判不公、司法腐敗等問題輕描淡寫，但是在談及“法官素質(zhì)和隊(duì)伍建設(shè)問題”時(shí)，仍然使用了大量令外國(guó)同行感到不可思議的措辭。譬如2002年最高人民法院的工作報(bào)告寫道：“人民法院的工作離人民群眾的要求還有相當(dāng)差距。主要是：一些法官素質(zhì)不高，法律適用水平低，駕馭審判活動(dòng)能力差，不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展需要；一些法官審判作風(fēng)不正，態(tài)度冷漠、工作推諉、脫離群眾；一些法院對(duì)法官管理不嚴(yán)，違法違紀(jì)問題時(shí)有發(fā)生，極少數(shù)法官甚至個(gè)別法院領(lǐng)導(dǎo)徇私枉法，貪贓受賄……”
在筆者的經(jīng)驗(yàn)中，但凡爭(zhēng)議標(biāo)的較大的經(jīng)濟(jì)案件，幾乎無(wú)一不經(jīng)受大大小小的法官們徇私枉法的洗禮！“案子一進(jìn)門，兩邊都找人”。為什么？因?yàn)槔砬囊环狡髨D通過疏通腐敗法官而達(dá)到規(guī)避法律責(zé)任的目的，而有理的一方則由于擔(dān)心對(duì)方上下活動(dòng)而找人遏止法官枉法裁判。而那種理在一方、是非分明的訴訟畢竟少見，大部分官司都顯得頭緒紛繁、模棱兩可，原被告雙方往往都自恃有理而去尋求關(guān)系支持。這每每使得大蓋帽們“吃了原告吃被告”的現(xiàn)象成為可能。此外，法律明文規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全制度、證據(jù)保全制度在某些法院事實(shí)上已經(jīng)蛻變成一種“特權(quán)”制度；如果沒有院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)的特殊關(guān)照，當(dāng)事人及其代理律師要想申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全簡(jiǎn)直比登天還難！所以，筆者每每慨嘆：“在中國(guó)，公正也是需要付出代價(jià)的！”枉法裁判越多，當(dāng)事人上訴和申請(qǐng)?jiān)賹彽目赡苄砸苍酱蟆Ｕl(shuí)都知道，在中國(guó)打官司不容易，“告狀難、勝訴難、執(zhí)行難”，除了極少數(shù)苦大仇深者和訴訟痞患者之外，又有幾人愿意成天跑到法院門口作徒勞之舉呢？而即使當(dāng)事人不上訴，也不當(dāng)然地意味著當(dāng)事人服判。在多數(shù)情況下，一方當(dāng)事人甚或雙方當(dāng)事人均對(duì)一審判決心有不滿，但為了省卻麻煩，或自忖上訴無(wú)望而主動(dòng)息訴。很多老百姓是在平生第一次上法院打官司時(shí)才算正式接觸法律，但這第一次的親密接觸往往導(dǎo)致他們對(duì)中國(guó)的司法的徹底地失去信心。
早在1997年1月，江澤民同志就曾一針見血地指出：“官吏的腐敗，司法的腐敗，是最大的腐敗，是助長(zhǎng)和滋生其他腐敗的根源。”可以想見，在司法腐敗普遍存在的司法環(huán)境下，再多審級(jí)都將變得毫無(wú)意義。因?yàn)楦呒?jí)別的審級(jí)設(shè)置旨在矯正低級(jí)別法院裁判的錯(cuò)誤，而裁判一旦遭遇腐敗，這種矯正功能即使不會(huì)全面萎縮，其作用也將大打折扣。無(wú)論“一審”還是“二審”，一旦存在枉法裁判，必然導(dǎo)致“審”猶未審。更為可怕的是，由于枉法裁判盛行，社會(huì)成員事實(shí)上已經(jīng)對(duì)司法產(chǎn)生了嚴(yán)重的信任危機(jī)；某些終局裁判即使是公正的，當(dāng)事人也會(huì)因?yàn)閼岩善渲写嬖诓还蛩囟辉偕显L、申訴。
所以，在考察終審不終的根源時(shí)，必須首先檢視司法不公導(dǎo)致錯(cuò)判的因素，而不能一味地指責(zé)當(dāng)事人“無(wú)理纏訴”！
癥結(jié)之二：多種因素導(dǎo)致“兩審”變“一審”
但凡有點(diǎn)訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師，都會(huì)深感現(xiàn)在的“兩審終審制”的確近乎形同虛設(shè)，大量案件事實(shí)上成了“一審終審”。這是因?yàn)椋m然為數(shù)不少的當(dāng)事人因不滿第一審裁判而上訴（還有大量不滿第一審裁判但因種種原因而放棄上訴），但其通過第二審程序卻極少獲得改判的機(jī)會(huì)。我國(guó)的上訴率其實(shí)是非常低的，當(dāng)事人往往是在自認(rèn)為原審裁判“確有錯(cuò)誤”的情況下才提起上訴的。但事實(shí)上，“駁回上訴、維持原判”儼然已經(jīng)成為終審裁判的一般原則。例如，2002年全國(guó)各級(jí)法院審結(jié)民商事一審案件4393306件，審結(jié)民商事二審案件357821件；粗略算一下，二審案件僅為一審案件的8%左右。在審結(jié)的二審案件中，直接改判67176件，發(fā)回重審30152件，兩項(xiàng)相加97328件，改判率（含發(fā)回重審案件）僅為二審案件總數(shù)的27.2%。
難道多數(shù)上訴人都在無(wú)理纏訟嗎？非也，實(shí)屬司法實(shí)踐中普遍存在的“非法律因素”使然。而這些內(nèi)容，似乎都被三審終審論者有意無(wú)意地忽視了。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，其“非法律因素”有以下數(shù)種。
1．上下級(jí)法院長(zhǎng)期存在的微妙的依賴關(guān)系，導(dǎo)致上一級(jí)法院對(duì)下一級(jí)法院的第一審裁判予以“習(xí)慣性維持”。
司法區(qū)別于行政的一個(gè)主要方面，在于司法強(qiáng)調(diào)獨(dú)立原則；表現(xiàn)在上下級(jí)司法機(jī)關(guān)的關(guān)系上，也應(yīng)該彼此相互獨(dú)立，不應(yīng)存在領(lǐng)導(dǎo)與服從關(guān)系。《中華人民共和國(guó)憲法》第127條第2款規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院的審判工作，上級(jí)人民法院監(jiān)督下級(jí)人民法院的審判工作。”這說(shuō)明，在我國(guó)，上下級(jí)法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系而不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。關(guān)于上下級(jí)法院相互關(guān)系的這一法律定位，無(wú)疑有利于司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)。但是，導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前司法不公的一個(gè)主要原因，恰恰是司法不能獨(dú)立，包括上下級(jí)法院之間彼此并不相互獨(dú)立。按照有關(guān)法律規(guī)定，上下級(jí)法院之間雖然沒有隸屬關(guān)系，但由于上一級(jí)法院可以通過行使終審權(quán)或者其他方式（例如對(duì)下級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)干部的推薦權(quán)）而對(duì)下一級(jí)法院施加影響，而下一級(jí)法院也可以通過配合或者不配合來(lái)左右上一級(jí)法院的工作難易程度。長(zhǎng)此以往，上下級(jí)法院往往形成一種微妙的相互依賴關(guān)系，在具體案件的審理上兩級(jí)法院的法官一般彼此心照不宣，形成一種相互支持的默契。判決的公正性則退居其次。當(dāng)二審法官面臨錯(cuò)誤的一審判決時(shí)，考慮關(guān)系優(yōu)先的結(jié)果，只能是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，盡管很多情況下上訴人的上訴都似乎有理，但是只要一審判決沒有重大原則性錯(cuò)誤，上一級(jí)法院對(duì)下一級(jí)法院的第一審裁判都會(huì)予以“習(xí)慣性維持”。一紙“駁回上訴、維持原判”的終審判決，不知?dú)缌硕嗌偕屏嫉漠?dāng)事人尋求司法公正的夢(mèng)想，并導(dǎo)致部分意志堅(jiān)定者義無(wú)返顧地走上了漫無(wú)前途的申訴（不是再審）之路。
2．上下級(jí)法院盛行就個(gè)案問題進(jìn)行相互溝通，導(dǎo)致另類“先定后審”。
我國(guó)司法曾一度因?yàn)槭⑿小跋榷ê髮彙倍獾嚼碚摻绲膹V泛批判，這種做法似乎在第二審程序中也長(zhǎng)期存在并日益嚴(yán)重。在審判實(shí)踐中，下級(jí)法院對(duì)于“拿不準(zhǔn)”的疑難案件向上級(jí)法院直至最高法院請(qǐng)示的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。而一般情況下上級(jí)法院非但不認(rèn)為這種做法有悖司法獨(dú)立原則，反而認(rèn)為這是負(fù)責(zé)任的做法，且上級(jí)法院主動(dòng)給下級(jí)法院“打招呼”的個(gè)案也屢見不鮮。可以想見，經(jīng)由上級(jí)法院指導(dǎo)過的案件，其二審改判的可能性幾乎是不存在的，這就導(dǎo)致另一種“先定后審”，即終審判決早已大局已定，二審程序不過走走過場(chǎng)而已。譬如，筆者在北京市某基層法院代理一起知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，為了達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的，承辦法官就直言不諱地宣稱“我們已和中院知產(chǎn)庭溝通過，二審你們也不一定能贏”云云。上下級(jí)法院就個(gè)案問題進(jìn)行相互溝通，顯然是導(dǎo)致兩審變一審的又一主要誘因。
3．機(jī)械的錯(cuò)案追究制和法官業(yè)績(jī)考核體系，導(dǎo)致一審法官對(duì)終審判決的“維持期待”和二審法官對(duì)一審判決的“維持縱容”。
古語(yǔ)云：人非圣賢，孰能無(wú)過。排除枉法裁判的因素，由于人的主觀認(rèn)知總是有限的，法官辦案出現(xiàn)錯(cuò)誤亦在所難免，這也是“兩審終審制”或者“三審終審制”的立意所在。最近幾年，為杜絕徇私枉法現(xiàn)象，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，我國(guó)各級(jí)法院普遍推行了“錯(cuò)案追究制”等業(yè)績(jī)考核制度。于是，在實(shí)踐操作中，下級(jí)法院往往不加區(qū)別，凡第一審判決被上一級(jí)法院改判的案件均認(rèn)定“錯(cuò)案”，并以此追究承辦人的責(zé)任。最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組指出：“目前我國(guó)法院系統(tǒng)的錯(cuò)案追究過于絕對(duì)化，沒有一個(gè)科學(xué)的評(píng)價(jià)功能，動(dòng)輒以改判、發(fā)回率作為衡量是否錯(cuò)案的標(biāo)準(zhǔn)，而錯(cuò)案在一定程度上又與法官的晉級(jí)、評(píng)優(yōu)等緊密相關(guān)，有的法院甚至以此作為法官是否下崗的衡量標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了法官應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍。在此壓力下，二審法院對(duì)案件的改判、發(fā)回，令一審法院的法官‘談虎色變’。”這就導(dǎo)致第一審承辦人往往給二審承辦人打招呼，盡可能地維持原判。
4．法官的工作惰性和法院領(lǐng)導(dǎo)謹(jǐn)小慎微的工作作風(fēng)，導(dǎo)致“可改可不改的一般不改”。
目前，我國(guó)法學(xué)研究很少涉及對(duì)法官心態(tài)的分析，但是法官心理對(duì)其司法決策的影響是顯而易見的。一般而言，二審判決如果維持原判，二審法官的工作量較之改判會(huì)小得多；而且案子不改問題可能不大，改判則意味著得認(rèn)真審理，這就勢(shì)必要求更多的時(shí)間和精力的投入，而且往往要求二審法官要有比一審法官更高的業(yè)務(wù)素質(zhì)；而法官的工作惰性和趨利心理會(huì)使他們作出相對(duì)保守的選擇。與此同時(shí)，我們的法院領(lǐng)導(dǎo)大多習(xí)慣于謹(jǐn)小慎微的工作作風(fēng)，他們通常認(rèn)為，案子改錯(cuò)了可能比不改麻煩更大。在此心態(tài)下，如果上訴人沒有找到過硬的關(guān)系，而一審判決又沒有原則性錯(cuò)誤或者案情本身模棱兩可，則二審法官往往傾向于維持原判，用他們自己的話來(lái)總結(jié)，就是“可改可不改的一般不改”，這無(wú)疑在一定程度上加劇了“事實(shí)上的一審終審制”。
5．法律和司法政策關(guān)于審理方式的含糊規(guī)定，變相書面審理的普遍存在，導(dǎo)致審判過程出現(xiàn)程序展開不充分。
“重實(shí)體、輕程序”，是我國(guó)法學(xué)界對(duì)改革開放初期審判實(shí)踐中主要問題的一種高度概括。現(xiàn)在，“重實(shí)體、輕程序”的問題在審判實(shí)踐中依然普遍存在，因?yàn)槭嗄陙?lái)我國(guó)法官的素質(zhì)尤其是骨子里的司法意識(shí)并沒有本質(zhì)改變，只是在遭遇學(xué)術(shù)界的嚴(yán)厲批評(píng)之后，法官們表面上無(wú)視法定程序的少了，而利用法律漏洞變相地違反法定程序或者在程序展開過程中“偷工減料”的似乎越來(lái)越多。簡(jiǎn)易程序的過度適用是其中的一個(gè)主要問題。而普通程序的簡(jiǎn)易化處理也是不容忽視的一個(gè)現(xiàn)象。即使在一審法院適用普通程序進(jìn)行審理或者二審法院開庭進(jìn)行審理的場(chǎng)合，也普遍存在合議庭獨(dú)任化的傾向。
除上述因素之外，還有其他因素也在影響著兩審終審制功能的發(fā)揮。如不少法院為追求“年終結(jié)案率”，導(dǎo)致當(dāng)年年底受理的一些案件草草結(jié)案，一審實(shí)質(zhì)未能充分審理，二審相應(yīng)地降格為一審。而在審理方式上，第二審法院竟有無(wú)須開庭而今年內(nèi)徑行判決的權(quán)力，也往往導(dǎo)致第二審程序只是走走過場(chǎng)而矣。一審粗糙的審理，可能導(dǎo)致當(dāng)事人提起上訴；二審粗糙的審理，可能導(dǎo)致當(dāng)事人繼續(xù)申訴（申請(qǐng)?jiān)賹彛Ｕ?dāng)程序的變相濫用，不僅存在導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判的可能性而引發(fā)當(dāng)事人尋求進(jìn)一步的司法救濟(jì)，而且即使在裁判正確的情況下也足以引起當(dāng)事人對(duì)程序展開不夠充分的合理懷疑而產(chǎn)生上訴或者申訴的欲望。
三、“三審終審論”的假想前提
在本文寫作過程中，筆者詫異于多數(shù)“三審終審論”者極少提及在前述“審猶未審”以及“兩審變一審”問題上各級(jí)法院及其審判人員的種種違法操作，而是眾口一詞地將目前兩審終審制下“終審不終”的主要原因歸結(jié)為“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹忂^多”和“地方保護(hù)主義”兩個(gè)方面。換言之，“三審終審論”者似乎有意無(wú)意地回避了司法機(jī)關(guān)在“終審不終”問題上的責(zé)任問題，而是將批判矛頭指向了無(wú)理濫訴的當(dāng)事人或者法院之外的地方保護(hù)勢(shì)力。法官們?nèi)缡钦f(shuō)，學(xué)者們亦如是說(shuō)；兩類“三審終審論”者的口徑如此一致，筆者實(shí)在不明就里。
先說(shuō)“再審”。
“三審終審論”者似乎過分夸大了“再審”案件的數(shù)量，因而對(duì)“當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙敝邦l繁”表現(xiàn)出異乎尋常的不滿。在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律研究中心民事審判制度改革研究課題組于2001年6月16日在京舉行的一次民事復(fù)審程序制度改革研討會(huì)上，“從事實(shí)踐工作的法官們認(rèn)為，不服終審判決、申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣罅看嬖诘脑蛴幸韵聨c(diǎn)：（1）訴訟原則和指導(dǎo)思想有偏差。我們長(zhǎng)期以來(lái)以實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾為指導(dǎo)思想，這可以是一個(gè)政治原則，卻不宜作為法律原則適用，因?yàn)樗焕诰S護(hù)法律的權(quán)威性。（2）制度尚不能保證法院判決的權(quán)威性。法院受行政干預(yù)較多，并且為大局服務(wù)，關(guān)注群眾的滿意程度。（3）法院、法官、國(guó)民的素質(zhì)還都停留在一個(gè)較低的水平，申訴作為一種民主權(quán)利應(yīng)加以保護(hù)，但是卻不能以此來(lái)破壞審級(jí)制度。（4）法律規(guī)定太過籠統(tǒng)，只要當(dāng)事人認(rèn)為判決、裁定有錯(cuò)誤就可以申請(qǐng)?jiān)賹彛沟枚鄶?shù)人抱著“討個(gè)說(shuō)法”的心理，希望通過申訴得到更權(quán)威的解決。（5）法院承擔(dān)過多的社會(huì)責(zé)任，包括服判息訴、讓人民滿意、保持穩(wěn)定大局等。”（見陳冉整理：《民事復(fù)審程序制度改革研討會(huì)綜述》）在此。法官們顯然將當(dāng)事人的申訴作為“破壞審級(jí)制度”的元兇來(lái)討伐了。無(wú)獨(dú)有偶，在2001年4月9日中國(guó)政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心和天達(dá)律師事務(wù)所邀請(qǐng)全國(guó)七十多位專家學(xué)者組織的《民事訴訟法》頒布十周年座談會(huì)上，有專家也指出：“很多當(dāng)事人拿著終審判決還到處上訪、申訴，有的一申訴就是幾年十幾年。這是因?yàn)槲覀兊拿裨V法賦予每一個(gè)不服判決的當(dāng)事人以無(wú)限的申訴權(quán)，誰(shuí)認(rèn)為自己受了冤屈，都可以無(wú)限制地申訴下去。”“這種司法不確定狀態(tài)是不符合法治社會(huì)良性運(yùn)行的基本要求的。”但是，根據(jù)筆者的了解，上述觀點(diǎn)是經(jīng)不住認(rèn)真推敲的。
我們不妨看兩個(gè)與司法實(shí)踐較為吻合的說(shuō)法。最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組指出：“從目前的數(shù)字統(tǒng)計(jì)看再審案件90%以上都屬于交辦案件，而檢察院抗訴案件的提起，經(jīng)了解也至少有80%以上屬于領(lǐng)導(dǎo)交辦，真正當(dāng)事人自發(fā)申訴引發(fā)的再審、抗訴居于少數(shù)。”復(fù)旦大學(xué)的章武生教授也認(rèn)為：“在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徏词狗蠗l件，也很難引起再審程序，原來(lái)的申訴難變成了申請(qǐng)?jiān)賹忞y。”兩個(gè)說(shuō)法，一個(gè)出自官方，一個(gè)出自民間；一個(gè)具有國(guó)家權(quán)力背景，一個(gè)純屬學(xué)者意見，但均與筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)相吻合，其結(jié)論顯然是較為客觀的。因?yàn)楣P者擔(dān)任兼職律師多年，也曾多次嘗試對(duì)不公判決向法院申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘呦驒z察院請(qǐng)求抗訴，但竟無(wú)一例獲準(zhǔn)立案。事實(shí)上，可以毫不夸張地說(shuō)，對(duì)于冤假錯(cuò)案的當(dāng)事人而言，“再審難，難于上青天”！在這樣的背景下，我們還能毫無(wú)根據(jù)地指責(zé)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徥菍?dǎo)致終審不終的罪魁禍?zhǔn)讍幔?BR> 再說(shuō)“地方保護(hù)主義”。
多年實(shí)踐表明，司法上的地方保護(hù)主義確實(shí)嚴(yán)重存在。但是，司法地方保護(hù)主義顯然不是兩審終審制的弊端。可以想見，只要司法不獨(dú)立的體制不改革、法官素質(zhì)低下的現(xiàn)狀不改變，即使實(shí)行三審終審制，地方保護(hù)主義的影響也難以消除。“三審終審論”者可能忽視了，即使在最高人民法院處理案件的過程中，地方保護(hù)勢(shì)力也是無(wú)孔不入的。此外，“三審終審論”者期望通過提高審理層級(jí)來(lái)避免地方保護(hù)主義的影響，但卻顯然忽視了由此可能給當(dāng)事人一方甚至雙方帶來(lái)的巨大訴訟成本。尤其是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，上一趟省城對(duì)某些農(nóng)民來(lái)說(shuō)仍然還是一件不太容易的事。
從以上分析我們不難看出，幾乎所有三審論者提出的問題都不是兩審終審制本身的問題，至少不是兩審終審制獨(dú)有的問題，或者說(shuō)這些問題不是立法的問題，而是司法的問題。顯而易見，只要中國(guó)司法不獨(dú)立，司法環(huán)境不改善，司法人員素質(zhì)不提高，這些問題在三審終審制下也必然存在。 “三審終審論”者有如塞萬(wàn)提斯筆下的堂·吉訶德之與風(fēng)車作戰(zhàn)，樹立了兩個(gè)并不成立的假想前提，在虛擬空間里自說(shuō)自話，因而其結(jié)論也必然是不可靠的。
四、“兩審終審制”的重構(gòu)與完善
如前所述，面對(duì)中國(guó)國(guó)情，我們應(yīng)當(dāng)慎言“三審終審”，旗幟鮮明地堅(jiān)持“兩審終審制”。但是，現(xiàn)行“兩審終審制”在實(shí)踐操作層面存在的種種問題也是亟需解決的，這就需要我們重新設(shè)計(jì)相關(guān)制度，防止程序適用上的“偷工減料”，避免“兩審變一審”甚至“審”猶未審，還“兩審終審制”以本來(lái)面目，確保制度功能的有效發(fā)揮。
1．明確規(guī)定司法獨(dú)立原則，確保法院獨(dú)立和法官獨(dú)立。
在我國(guó)，呼吁司法獨(dú)立已經(jīng)是一個(gè)老生常談的話題。但在探討審級(jí)制度時(shí)，司法獨(dú)立仍然是不能回避的。顯而易見，只要司法不獨(dú)立，關(guān)系案、人情案以及地方保護(hù)主義等種種因素就不可避免，司法公正的目標(biāo)就很難實(shí)現(xiàn)。只有從憲法的高度明確司法獨(dú)立原則，創(chuàng)造相應(yīng)的人事環(huán)境和物質(zhì)條件，確保法院獨(dú)立和法官獨(dú)立，審判公正才有基本保證，每一審級(jí)的預(yù)設(shè)功能才有可能正常發(fā)揮。
2．完善級(jí)別管轄制度，相應(yīng)降低中級(jí)法院和高級(jí)法院對(duì)一審案件的受理門檻，適當(dāng)增加中級(jí)法院和高級(jí)法院受理的一審案件數(shù)量，取消最高法院的一審權(quán)。
在當(dāng)前，各級(jí)法院尤其是基層法院的審判活動(dòng)受到地方保護(hù)主義的嚴(yán)重干擾，提高部分一審案件的審級(jí)無(wú)疑有助于克服地方保護(hù)主義的不利影響。但與“三審終審論”者的思路有所不同的是，筆者并不主張通過增設(shè)審級(jí)來(lái)實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，而主張?zhí)岣卟糠忠粚彴讣膶徏?jí)。提高部分一審案件的審級(jí)，自然也就提高了終審法院的級(jí)別。總體而言，我國(guó)幅員遼闊，各地法院在受理一審案件上的數(shù)量差異很大，各中級(jí)法院也是如此：發(fā)達(dá)地區(qū)由于大標(biāo)的案件多，中級(jí)法院受理一審案件的金額要求相對(duì)較高；欠發(fā)達(dá)地區(qū)由于大標(biāo)的案件少，中級(jí)法院受理一審案件的金額要求相對(duì)較低。但是，排除上述地區(qū)差別因素，各中級(jí)法院受理一審案件的要求還是普遍偏高，高級(jí)法院受理一審案件的標(biāo)準(zhǔn)更是高不可攀，大多數(shù)一審案件均由基層法院受理。適當(dāng)降低中高級(jí)法院對(duì)一審案件的受理門檻，增加中高級(jí)法院受理的一審案件數(shù)量（這些案件相應(yīng)地由高級(jí)法院和最高法院終審），無(wú)疑有助于克服地方保護(hù)主義，更有效地發(fā)揮兩審終審制的功能。此外，還可考慮修改《民事訴訟法》關(guān)于最高法院管轄一審案件的規(guī)定，取消最高法院的一審權(quán)，以便實(shí)行較為徹底的兩審終審制。
3．培植正當(dāng)程序觀念，防止簡(jiǎn)易程序的濫用和普通程序的簡(jiǎn)易化傾向。
就理論而言，簡(jiǎn)易程序是普通程序的簡(jiǎn)化，是普通程序的特殊應(yīng)用，只能適用于“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的民事案件”。但在司法實(shí)踐中，無(wú)論案件是否簡(jiǎn)單，只要爭(zhēng)議金額在一定標(biāo)準(zhǔn)（如北京規(guī)定為50萬(wàn)元）之下，基層法院往往都以簡(jiǎn)易程序處理，導(dǎo)致八層以上法律關(guān)系一審案件以簡(jiǎn)易程序?qū)徑Y(jié)。在某種程度上，簡(jiǎn)易程序升格為“普通程序”，而普通程序蛻變?yōu)椤疤厥獬绦颉薄Ｓ械姆ㄔ杭词惯m用普通程序?qū)徖戆讣彩悄苁【褪。芎?jiǎn)就簡(jiǎn)；還有的法院甚至公然推出“普通程序的簡(jiǎn)化適用”的改革措施，導(dǎo)致案件“審”猶未審。所以，我國(guó)司法改革的當(dāng)務(wù)之急仍然是倡導(dǎo)和培植正當(dāng)程序觀念而不是變換花樣玩弄改革名詞。只有嚴(yán)格限定簡(jiǎn)易程序的適用條件，防止簡(jiǎn)易程序的濫用，遏止普通程序的簡(jiǎn)易化傾向，第一審程序才有可能真正起到保障判決公正、吸收當(dāng)事人不滿情緒的功能。
4．強(qiáng)化上下級(jí)法院的監(jiān)督關(guān)系，科學(xué)設(shè)計(jì)錯(cuò)案追究制和法官業(yè)績(jī)考核體系。
司法獨(dú)立原則要求上下級(jí)法院之間保持必要的距離，我國(guó)憲法關(guān)于上下級(jí)法院之間監(jiān)督關(guān)系的定位與司法獨(dú)立原則的這一要求完全一致。只是由于實(shí)踐中上下級(jí)法院之間因前文所述的種種原因而事實(shí)上存在著一種貌似溫情實(shí)則有害的相互關(guān)照的微妙關(guān)系，妨害了上級(jí)法院通過第二審程序?qū)ο录?jí)法院第一審案件監(jiān)督功能的有效發(fā)揮。僵化的錯(cuò)案追究制和法官業(yè)績(jī)考核體系（包括對(duì)年終結(jié)案率的追求）則進(jìn)一步使這種監(jiān)督關(guān)系變質(zhì)。強(qiáng)化而不是削弱上下級(jí)法院之間的監(jiān)督關(guān)系，科學(xué)設(shè)計(jì)錯(cuò)案追究制和法官業(yè)績(jī)考核體系，是防止“兩審變一審”的有效途徑。
5．嚴(yán)查司法腐敗，杜絕枉法裁判。
近幾年來(lái)，每逢全國(guó)人民代表大會(huì)召開之際，最高人民法院和最高人民檢察院的工作報(bào)告總是遭到很多人大代表的嚴(yán)厲批評(píng)甚而面臨通不過的危險(xiǎn)，代表們呼聲最高的莫過于嚴(yán)懲司法腐敗。但是，在腐敗的黨政官員被一個(gè)接一個(gè)揪出法辦的同時(shí)，司法官員因?yàn)楦瘮《淙敕ňW(wǎng)的卻極為罕見。社會(huì)關(guān)于司法腐敗的批評(píng)不絕于耳，最高司法當(dāng)局關(guān)于反腐敗的表態(tài)也時(shí)見報(bào)端，但腐敗典型卻很少涌現(xiàn)，原因究竟何在？值得我們深思。嚴(yán)查司法腐敗，防止因枉法裁判導(dǎo)致當(dāng)事人不服終審裁判而申訴，亦應(yīng)成為我國(guó)司法改革包括完善審級(jí)制度的當(dāng)務(wù)之急。
6．健全司法隊(duì)伍，全面提升法官整體素質(zhì)，減少錯(cuò)誤裁判的發(fā)生率。
毋庸諱言，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)法官隊(duì)伍參差不齊，很多法官尤其是基層法院的法官素質(zhì)偏低，轉(zhuǎn)業(yè)軍人和司法學(xué)校畢業(yè)的中專生充斥地方各級(jí)人民法院，嚴(yán)重影響了司法的公正性和當(dāng)事人對(duì)于司法權(quán)威的信任。筆者在此建議有關(guān)決策部門大膽引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，逐步更新各級(jí)法院尤其是基層法院的人員結(jié)構(gòu)，建立從資深律師和高學(xué)歷專門人才中甄拔法官的制度，逐步健全司法隊(duì)伍，提升法官整體素質(zhì)，減少錯(cuò)誤裁判的發(fā)生率，以防另類“審”猶未審，盡量保證“兩審終審制”中的每一審級(jí)都能做到客觀公正。
五、結(jié)語(yǔ)：“三審終審制”應(yīng)當(dāng)緩行
透過上述對(duì)“兩審終審制”的考察和梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，“三審終審論”者在批判“兩審終審制”時(shí)不僅樹立了兩個(gè)似是而非的假想前提，而且開出的一些“藥方”也是不現(xiàn)實(shí)的，甚至是與司法公正原則背道而馳的，下文舉其犖犖大者略加分析。
“藥方”之一曰“對(duì)小額訴訟案件實(shí)行一審終審，減少二審和再審案件的數(shù)量”。以訟爭(zhēng)金額的大小限制當(dāng)事人的上訴權(quán)，顯有侵犯訴權(quán)之嫌；而且很多案件爭(zhēng)議金額很小或者根本沒有爭(zhēng)議金額，實(shí)行“一審終審”則不僅可能導(dǎo)致“三審”成為少數(shù)大型企業(yè)的特權(quán)，而且即便是“兩審”也會(huì)令多數(shù)百姓不可企及了；不知此舉是有助于解決矛盾呢，還是人為掩蓋矛盾呢？
“藥方”之二曰“擴(kuò)大第一審案件簡(jiǎn)易程序的適用范圍”。正如前文所述，現(xiàn)在的問題是絕大多數(shù)案件適用簡(jiǎn)易程序處理而導(dǎo)致“審”猶未審，很多當(dāng)事人正是在認(rèn)為簡(jiǎn)易程序不能全面保證案件的公正審理的情況下提出上訴的。如果進(jìn)一步擴(kuò)大第一審案件簡(jiǎn)易程序的適用范圍，豈不是在加劇“兩審變一審”？
“藥方”之三曰“提高部分案件的終審級(jí)別，防止地方保護(hù)主義”。此“藥方”存在兩個(gè)問題：一是此舉對(duì)于地方保護(hù)主義是治標(biāo)不治本，實(shí)際等于默認(rèn)和縱容中級(jí)以下法院的地方保護(hù)傾向，也在一定程度上導(dǎo)致“三審”中的前“兩審”形同虛設(shè)；二是浪費(fèi)司法資源，降低訴訟效率，增加當(dāng)事人尤其是第三審被上訴一方當(dāng)事人的訟累。此“藥方”顯然只考慮到第三審程序給提起上訴的一方當(dāng)事人的公正。殊不知，“遲到的正義就是非正義”，如果上訴人“無(wú)理纏訴”的話，對(duì)另一方當(dāng)事人而言，他將不得不繼續(xù)忍受三審終審制給他帶來(lái)的合法的煎熬。在當(dāng)前，我國(guó)審限規(guī)定是一審普通程序六個(gè)月，簡(jiǎn)易程序三個(gè)月；二審三個(gè)月；案卷從一審法院到二審法院通常還需要兩三個(gè)月。案件久拖不決往往使當(dāng)事人不堪重負(fù)，即便拿到勝訴判決也早已時(shí)過境遷，權(quán)利難以得到及時(shí)有效的司法保障（審限過長(zhǎng)還容易滋生另外一個(gè)問題，那就是給當(dāng)事人使盡渾身解數(shù)進(jìn)行關(guān)系競(jìng)爭(zhēng)提供了時(shí)間，大大增加了法院隨意左右判決結(jié)果的可能性。但也有法官居然還抱怨目前審限太短）。相比之下，與其增加一個(gè)審級(jí)，還不如保持現(xiàn)行再審制度更為符合司法公正和司法效率并重的原則。
此外，有些“三審終審論”者還提出通過賦予法院對(duì)第三審上訴的審查權(quán)或者實(shí)行越級(jí)上訴制度以保證三審案件不致太多，但這種做法顯然又會(huì)重蹈目前再審制度的覆轍。另有“三審終審論”者提出第三審僅就“第二審判決適用法律是否恰當(dāng)進(jìn)行審理”而不審查第二審判決在案件事實(shí)認(rèn)定上的準(zhǔn)確性以保證第三審程序的高效率。他們忽視了這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)的冤假錯(cuò)案往往首先錯(cuò)在事實(shí)認(rèn)定，而鮮有單純的“法律適用錯(cuò)誤”者；如果對(duì)大量存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的第二審判決僅就“適用法律是否恰當(dāng)進(jìn)行審理”，這種“三審終審”又有多大的實(shí)際意義呢？
我們考慮任何一種制度變革，都既要全面剖析舊制度的弊端，又要充分預(yù)測(cè)新制度的可行性。即使拋開“兩審終審制”是否壽終正寢不談，“三審終審制”的可操作性也是很值得商榷的。“三審終審論”者滿以為可以逃離一個(gè)怪圈，卻有可能邁入一個(gè)更為復(fù)雜的新的怪圈。打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎嗅t(yī)講究對(duì)癥下藥，而“三審終審論”者的主張不是腳痛醫(yī)腳，而是設(shè)計(jì)一副“看上去很美”的輪椅來(lái)解決因腳痛而行走不便的問題。又如面對(duì)北京的地面交通嚴(yán)重?fù)矶拢叭龑徑K審論”者的主張不是考慮如何解決擁堵，而是建議發(fā)展空中交通來(lái)解決市內(nèi)行走不暢的問題。“三審終審論”者言必稱美國(guó)如何如何，法國(guó)如何如何，日本如何如何；但似乎很少考慮中國(guó)國(guó)情如何如何。正如前文提到的那樣，如果一項(xiàng)新制度的創(chuàng)立不能解決舊制度的問題，反而給我們帶來(lái)新的麻煩，這種制度改革顯然將以失敗而收?qǐng)觥９P者因此呼吁：“兩審終審制”尚未壽終正寢，“三審終審制”應(yīng)當(dāng)緩行。
載《訴訟法理論與實(shí)踐》 陳光中 主編
中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版
（原文有21個(gè)注釋，轉(zhuǎn)載時(shí)省略。）
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