[中國(guó)律師網(wǎng)]李軒:個(gè)案價(jià)值制度化的實(shí)現(xiàn)路徑

     （編者按：2006年11月26日上午，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)憲法與人權(quán)委員會(huì)2006年年會(huì)在北京翠宮飯店多功能庭舉行.次此年會(huì)的主題為“法律移植背景下的中國(guó)法治進(jìn)程：個(gè)案公正及其制度價(jià)值”。我院李軒副院長(zhǎng)以中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)憲法與人權(quán)委員會(huì)的身份出席并主持了會(huì)議,并在年會(huì)上發(fā)表題為“個(gè)案價(jià)值制度化的實(shí)現(xiàn)路徑”的主題演講。現(xiàn)予以轉(zhuǎn)載，以饗讀者.）


　　在法治發(fā)達(dá)國(guó)家比如美國(guó)，人們經(jīng)常提到最高法院的一些經(jīng)典判例，事實(shí)上這些國(guó)家都會(huì)通過(guò)判例的方式影響制度進(jìn)程。在法治欠發(fā)達(dá)國(guó)家，或者尤其是處于法治初級(jí)階段的中國(guó)，某個(gè)個(gè)案如果造成了廣泛的社會(huì)影響，它對(duì)于制度的功能應(yīng)該是建設(shè)性的，或者是非常有益的。

　　我要強(qiáng)調(diào)的是，正因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的法治狀況不是太好，所以尤其需要一種民間的推動(dòng)力量，由個(gè)案來(lái)探討實(shí)現(xiàn)它的普適性的價(jià)值的可能性，也就是說(shuō)，通過(guò)個(gè)案的影響，通過(guò)律師的運(yùn)動(dòng)，上升到制度層面，來(lái)影響我們的法治進(jìn)程。

　　在目前的中國(guó)，事實(shí)上是存在這種制度建設(shè)的可能性的，也就是說(shuō)，借助制度化的手段，將個(gè)案抽象出來(lái)的意義或者是原則，或者是法律規(guī)定，上升到一個(gè)立法的層面，或者是司法解釋的層面，來(lái)解決這樣的問(wèn)題。

　　所以我想，雖然中國(guó)不是判例法國(guó)家，但是，法典法國(guó)家并不排斥判例法或者判例的作用。事實(shí)上現(xiàn)在中國(guó)的學(xué)術(shù)界也在探討在我國(guó)引入判例法的可能性。在實(shí)踐當(dāng)中，最高法院已經(jīng)通過(guò)兩種方式，以這種制度化的形成或者準(zhǔn)制度化的形式，肯定了個(gè)案的作用。第一個(gè)是最高法院大量的公布一些司法解釋?zhuān)行┧痉ń忉尲兇馐菍?duì)個(gè)案的批復(fù)。對(duì)于這種司法解釋起到全國(guó)適用的效果。但是，這就和剛才很多專(zhuān)家和律師所探討的那樣，最高法院也在很大程度上濫用自己的司法解釋權(quán)，如果作為職業(yè)律師，恐怕對(duì)于最高法院濫用它的司法解釋權(quán)是深有感觸的，甚至有切膚之痛。大家都知道前兩年最高法院一紙司法解釋就能夠暫停所有的證券公司的訴訟，這就限制了我們司法解釋的重大缺陷，就是立法上的監(jiān)督和約束的問(wèn)題。而這種監(jiān)督機(jī)制是我們中國(guó)所缺乏的，也說(shuō)我們的司法解釋如果要想從正面來(lái)肯定個(gè)案的價(jià)值，我們還要限制它的司法解釋權(quán)，要使它設(shè)定的司法解釋符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，符合民主的公正和法律的規(guī)律。

　　現(xiàn)在我們做的這樣相應(yīng)的工作有點(diǎn)兒接近于美國(guó)的判例法制度，也就是說(shuō)通過(guò)最高法院的公報(bào)來(lái)公布一些由最高法院直接做出的或者地方法院的典型判決。那么這個(gè)典型判決事實(shí)上也起到了指導(dǎo)地方司法的一個(gè)作用，而且，很多個(gè)案當(dāng)中，律師也都會(huì)去以公告的案例作為依據(jù)，向法庭提出律師的代理意見(jiàn)。這兩種形式事實(shí)上都是可行的，只不過(guò)這兩種形式仍然存在著各種各樣的缺陷，需要進(jìn)一步改進(jìn)。這種改進(jìn)既離不開(kāi)最高法院自身的建設(shè)，也離不開(kāi)在座的專(zhuān)家、學(xué)者、律師的呼吁。

　　另外一個(gè)層面，在地方法院，在司法實(shí)踐當(dāng)中，事實(shí)上，在先的判決也在起到一定的指導(dǎo)作用，只不過(guò)這種指導(dǎo)作用不是先例約束原則，而是強(qiáng)調(diào)司法統(tǒng)一的概念。那么，律師可能從某一個(gè)法院過(guò)去的判決，或者上一級(jí)法院上級(jí)法院過(guò)去的判決來(lái)論證某一個(gè)類(lèi)似事件應(yīng)當(dāng)如何判決。在實(shí)踐當(dāng)中，法院也會(huì)盡量地使過(guò)去的本院的判決和現(xiàn)在本院的判決相一致，事實(shí)上這種作用，或者類(lèi)似于判例法的作用也仍然是存在的。所以我想，這是我們比法典法國(guó)家，或者制定法國(guó)家即中國(guó)通過(guò)判例、通過(guò)個(gè)案已經(jīng)存在的基礎(chǔ)。

　　這些現(xiàn)實(shí)途徑和已經(jīng)發(fā)生的制度化建設(shè)，通過(guò)制度來(lái)肯定治安，這個(gè)模式就是由民間發(fā)起，由官方采納，最后推翻，廢舊不良的制度，設(shè)立新的制度，這一點(diǎn)我不再多說(shuō)，因?yàn)槲覀儎偛乓呀?jīng)提了大量的個(gè)案，比如通過(guò)孫志剛的案件，由民間發(fā)起的訴訟，由專(zhuān)家學(xué)者的呼吁，最后導(dǎo)致我們國(guó)家，包括國(guó)務(wù)院廢止了收容審查條例。還有像我們說(shuō)的烈屬并的案件，由媒體呼吁，由專(zhuān)家學(xué)者、律師參與，最后促進(jìn)了最高人民法院實(shí)行死刑復(fù)核，這些都是由民間發(fā)動(dòng)的個(gè)案促進(jìn)官方制度化建設(shè)的重要的典型案例。

　　當(dāng)然，我剛剛提到這兩個(gè)案件，我都有一個(gè)基本評(píng)價(jià)，就是這兩個(gè)案件促進(jìn)官方采納，并不是因?yàn)楣俜揭庾R(shí)到了法治的重要性，因?yàn)檫@種采納有主動(dòng)的，但是更多的是被動(dòng)的。我有一個(gè)基本情況，前提是由民間推動(dòng)的，這是法治對(duì)人治的挑戰(zhàn)，或者說(shuō)是對(duì)人治的呼吁。但是我們官方的回應(yīng)非常遺憾是以人治的方式實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。比如國(guó)務(wù)院廢除收容審查條例，我認(rèn)為制定這個(gè)條例的時(shí)候是非常倉(cāng)儲(chǔ)，但是廢除的時(shí)候也非常地倉(cāng)儲(chǔ)，可能有一些個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)人的作用在起作用。我們想通過(guò)典型個(gè)案，通過(guò)影響性訴訟達(dá)到一個(gè)制度化的層面，來(lái)建設(shè)我們更好的司法制度或者是法律制度，需要有一種民間的促進(jìn)力量。現(xiàn)在我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，像公益性訴訟，影響行訴訟的從業(yè)律師為代表的這么一批人正在做這樣的推動(dòng)，而且，現(xiàn)在這種推動(dòng)已經(jīng)形成為一種運(yùn)動(dòng)，這在是年前我個(gè)人認(rèn)為是不可想象的，這也是我為什么要作為一個(gè)法學(xué)院的老師，極力參與或者是觸動(dòng)全國(guó)律師的憲法委員會(huì)類(lèi)似工作的重要原因。因?yàn)槲艺J(rèn)為，只有通過(guò)民間的促進(jìn)，通過(guò)形成運(yùn)動(dòng)的方式，才有可能促進(jìn)我們的當(dāng)權(quán)者的反省，才能使被動(dòng)的改進(jìn)變?yōu)橹鲃?dòng)的改革，我們一再?gòu)?qiáng)調(diào)，既需要自下而上的制度改革，也要自下而上需要制度推動(dòng)，這種民間運(yùn)動(dòng)或者是民間推動(dòng)一定要繼續(xù)有序地在法制的模式下推進(jìn)法治。