張新寶：侵權(quán)責(zé)任法立法中的重大疑難問題

      時間：2007年4月13日
      地點：中央財經(jīng)大學(xué)218教室
      主持人：吳韜副教授  法學(xué)院副院長
      演講人：張新寶  中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
      主持人：張新寶教授是中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，張教授還是中國法學(xué)會民法研究會的秘書長。他今天給大家?guī)淼念}目是侵權(quán)責(zé)任法立法中的重大疑難問題。今天盡管是一個周末，還有所謂的“十大校園歌手”大賽，我想今天來的同學(xué)一定不會失望的，一定比“十大歌手”比賽精彩的多。大家掌聲有請張新寶教授為大家做演講。

      張新寶：大家選擇了法學(xué)這么一個專業(yè)，也就是大部分要將其作為謀生的手段，盡管有些不太喜歡的東西，你還是要接收、去學(xué)，慢慢的與它建立感情。我很高興來到這里，以前沒來過，盡管這么近，以后會經(jīng)常來的。給大家報告的題目是“侵權(quán)責(zé)任法立法與理論研究的幾個問題”。大家知道剛剛公布了《物權(quán)法》，物權(quán)法公布以后我們的侵權(quán)法將會緊鑼密鼓的準(zhǔn)備草案。最近五年來，立法部門一直在做這方面的工作，但是由于物權(quán)法立法過程太長（大家知道物權(quán)法的前后在常委會審議過七次，由于法學(xué)界及一些外面的人反對物權(quán)法）。由于物權(quán)法的過程太長，使得民法典的其它部分推的時間更長。好的是今年三月份我們通過了物權(quán)法。接下來會傾向于侵權(quán)法，那么我們先概括地做一些描述、介紹一些概況。侵權(quán)法我們不是白手起家，現(xiàn)在有一些侵權(quán)法的規(guī)定，但只是有一些侵權(quán)法的規(guī)定，還不夠完備、比較分散，規(guī)定之間還有這樣或那樣的沖突。通過這次法典化運動，形成一部比較不完善的侵權(quán)法，成為民法典的一編。現(xiàn)在侵權(quán)法的狀況是這樣的，首先從法律的角度來講，民法通則第六章第一節(jié)和第三節(jié)主要是有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，這是我國侵權(quán)法的基本法，其他有關(guān)侵權(quán)法的一些單行法律以及國務(wù)院制定的有關(guān)行政法規(guī)都以此為基礎(chǔ)。除了這些基本法律以外，由全國人民代表大會制定的法律（我們說它是基本法律），還有一些單行法律，包括一些法律，但不限于這些法律，比如產(chǎn)品質(zhì)量法（在國外叫產(chǎn)品責(zé)任法），它里面既有一些行政法的規(guī)定，比如產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、監(jiān)督部門的監(jiān)督職責(zé)以及工商局的查處等等，但有些條文是關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，比如賠償?shù)囊?guī)定，這里面有些是屬于侵權(quán)法的責(zé)任問題。《消費者權(quán)益保護(hù)法》中又有些是關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，比如《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條，銷售假冒偽劣產(chǎn)品價金雙倍返還規(guī)定，也可以認(rèn)為是一個懲罰性賠償。除此之外，《道路交通安全法》第76條以及相關(guān)條文，是有關(guān)交通事故的歸責(zé)原則和一些處理過失相抵這樣一些規(guī)定，這些是備受關(guān)注的、輿論上經(jīng)常要討論的一些條文。從過去的撞了白撞到現(xiàn)在的撞了不白撞，沒有過錯也要賠償，是輿論界吵的沸沸揚揚的一些話題。此外還有《鐵路法》、《郵政法》等都涉及到一些關(guān)于賠償、侵權(quán)的規(guī)定。比如鐵路在行進(jìn)過程中致人損害的賠償。我像你們這個年齡是在讀大學(xué)，1980年的時候鐵道部發(fā)布了一個部門規(guī)章，規(guī)定了路外傷害。所謂的路外傷害是說，汽車在開動的過程中把人給撞死了，當(dāng)時的賠償是三百塊錢，這個規(guī)章到目前沒有清理過是不是到底有效。我認(rèn)為是無效的。前不久在鐵路上就出現(xiàn)了一個案件，鐵路部門就要按這個規(guī)章派三百塊錢，人撞死了三百塊錢一個，這是二十多年前的一個部門規(guī)章，當(dāng)然是失效的，它是在民法通則實施以前的公布的部門規(guī)章，民法通則的規(guī)定比這要多一些。民法通則123條有關(guān)于高度危險作業(yè)的特別規(guī)定。《郵政法》中主要是一些各種郵件的損失的賠償問題，是民法中侵權(quán)法和合同法的邊緣問題，是侵權(quán)責(zé)任還是合同責(zé)任會有爭議。此外還有《環(huán)境保護(hù)法》，它還有一些部門環(huán)境法比如《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《大氣環(huán)境保護(hù)法》，還有一個總的環(huán)境法，這里面還有關(guān)于戶外環(huán)境致人損害的賠償責(zé)任問題。這里面大家注意，這些規(guī)定是在民法通則頒布以后，根據(jù)民法通則進(jìn)行修改頒布的，它與民法通則的規(guī)定有所不同。民法通則關(guān)于戶外環(huán)境的致人損害賠償有一個要件，就是排污行為是違反有關(guān)規(guī)定的或者是沒有經(jīng)過環(huán)保部門批準(zhǔn)的或者是超過排污濃度的等等……這是民法通則里面的規(guī)定，但是后來法律把這些規(guī)定取消了，是否批準(zhǔn)排污以及批準(zhǔn)排污是否符合標(biāo)準(zhǔn)，這不是一個民事責(zé)任的要件，而是一個行政責(zé)任要件。政府該不該罰你，解決的是這么一個問題，排污后把魚毒死了或把水污染了或吃了和河里面的水得肝癌了，這里面的因果關(guān)系的證明是十分困難的。政府批不批準(zhǔn)是與受害人沒有直接關(guān)系，受害人不能因為你是得到政府批準(zhǔn)的就得不到賠償，部門法對此應(yīng)該是一個禁止。除了法律中的規(guī)定以外，還有一些行政法規(guī)中也有一些關(guān)于損害賠償和侵權(quán)的規(guī)定。現(xiàn)在有效的，比如《醫(yī)療事故處理條例》中關(guān)于醫(yī)療事故的賠償適用《醫(yī)療事故處理條例》第49條、50條、51條的規(guī)定。過去還有一個很重要的規(guī)章《道路交通事故處理辦法》在《道路交通安全法》及《〈道路交通安全法〉實施細(xì)則》2004年5月1日生效以后已經(jīng)被廢除了。但是之所以今天要提到這個文件是因為它在過去的司法審判中起到了很大的作用。由于過去法律和最高人民法院沒有做出詳細(xì)的司法解釋，在過去審判人身損害案件，計算的賠償?shù)捻椖勘热玑t(yī)療費、住院費、誤工費等都是按照《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定來計算的。它起到一個遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了處理道路交通事故這么一個規(guī)范的作用，而是起到了一個普遍性的作用。但是在2004年5月1號《道路交通安全法》實施以后已經(jīng)被廢除了。除了《道路交通安全法》實施以外還有一個很重要的司法解釋，（我們后面會談到）起到了處理侵權(quán)的作用。這是行政法中一些關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。對此，我一直有些看法，因為根據(jù)《憲法》、《國務(wù)院組織法》和《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)的時候是沒有權(quán)力對民事部分包括合同和賠償做出規(guī)定的。過去的法制進(jìn)程中，包括國務(wù)院制定的法規(guī)自覺不自覺的侵入了民法領(lǐng)域，超出了立法權(quán)限。這個問題最主要的就體現(xiàn)在目前還有效《醫(yī)療事故處理條例》。但是，在國務(wù)院制定《交通道路實施細(xì)則》時就注意到了這個問題，就沒有在細(xì)則中規(guī)定道路案件的賠償問題，全部由法律和最高人民法院的司法解釋做出規(guī)定，因為國務(wù)院是做行政的，是管公共事務(wù)的，沒有權(quán)力對權(quán)利做出決定，哪些該賠，哪些不該賠，賠多少，這不是行政權(quán)的事情。還有一些重要的文件和最高法院的一些司法解釋，涉及到侵權(quán)的列舉了一些，其中有一個在我看來目前是最重要的，也是我們很多老師，包括尹飛老師也參與起草的一個司法解釋：法司[2003]20號，是關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅＿@一司法解釋比較長，共36條，規(guī)定了從過錯到共同侵權(quán)，還有違反安全保障義務(wù)以及雇主責(zé)任等一系列的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)，是一個非常全面的司法解釋。司法解釋共36條（絕大數(shù)國家民法典的侵權(quán)沒有36條，或說36條的很少，現(xiàn)在一些新法，比如說荷蘭《民法典》（1991年）達(dá)到60多條），是目前比較全面的司法解釋。它里面的一些規(guī)定不僅僅適用人身損害賠償，比如說關(guān)于共同侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定，不僅對人身，如果把別人的財產(chǎn)毀損了也要按照這些要件來套用，解決了侵權(quán)法中一般性的問題。在名稱上只是說人身損害賠償，這里面也有很多爭議不能為一般的人們所接受，包括很多學(xué)者和持不同認(rèn)識的人。比如說共同侵權(quán)，在我們?nèi)嗣翊髮W(xué)的爭議是最大的；比如大家敬仰的王利明教授，他主張共同侵權(quán)以意思聯(lián)絡(luò)為要件，多數(shù)加害人的意思聯(lián)絡(luò)為要件，司法解釋沒有采用此觀點。有共同故意和過失的要承擔(dān)連帶責(zé)任，那么沒有的話，這些行為直接結(jié)合在一起，具有密切關(guān)聯(lián)性構(gòu)成一個不可分割的原因，也要構(gòu)成共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。王教授非常反對，后來他還寫了一些書來批評這些觀點。這是關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅?BR>      另外還有一個重要的司法解釋，法司[2001]7號關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅Ｒ?guī)定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍、精神損害的不適用范圍以及精神損害的數(shù)額之確定的考慮因素。它有一些創(chuàng)新，這些創(chuàng)新概括起來包括：第一，補充了身體權(quán)的規(guī)定。民法通則沒有身體權(quán)的規(guī)定，只是規(guī)定了生命權(quán)和健康權(quán)，司法解釋中增加了這一規(guī)定。德國民法典第128條的是將生命、身體、健康加以規(guī)定的，還有財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定。民法通則中沒有規(guī)定身體權(quán)，過去我們在處理案件中，當(dāng)涉及到身體權(quán)侵害時都放在侵害健康權(quán)里，現(xiàn)在司法解釋中補充了這一規(guī)定。另外，還補充了關(guān)于人身自由侵害的規(guī)定，民法通則中沒有關(guān)于人身自由的規(guī)定，這是一個很奇怪的問題，誰都知道人身自由很重要，難道把你非法拘禁起來不需要承擔(dān)民事責(zé)任嗎？但從1997年的刑法到現(xiàn)在的新刑法中都有關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定，非法拘禁能夠構(gòu)成犯罪，但民法通則中卻沒有關(guān)于非法拘禁賠償?shù)囊?guī)定，最高法院的司法解釋直到2001年才確認(rèn)了對人身自由的賠償。所以之前基本找不到非法拘禁賠償?shù)陌讣瑤缀鯖]有。這不是沒有原因的，是有原因的，這原因就是沒有規(guī)定，我們把人關(guān)起來，非法拘禁了就去坐牢（即判了有期徒刑）但不需要賠錢，直到這一司法解釋之后才得以改變。
       此外還有一些進(jìn)展，就是對隱私權(quán)的規(guī)定，從過去的司法解釋中對名譽權(quán)的保護(hù)中分離出來。從1993年到1998年對隱私權(quán)至少作了三次司法解釋，但是都依附于民法保護(hù)的名譽權(quán)，到2001年的7號文件將隱私權(quán)的保護(hù)加以規(guī)定，此后隱私權(quán)從名譽權(quán)中分離出來。另外還有幾點，第一、對死者的人格利益作了系統(tǒng)的規(guī)定，死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私，侵害死者這五類人格利益的，近親屬可以提起精神損害賠償?shù)脑V訟。還規(guī)定了一種侵害具有特定人格紀(jì)念意義的物品的，使其毀損滅失的，要承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。
      這里總結(jié)了一些案件的經(jīng)驗，其中有一個典型的案件：在唐山大地震中留下了很多孤兒，有一個孤兒長大以后輾轉(zhuǎn)從遠(yuǎn)方親戚家中找到了自己父母結(jié)婚時的一張照片，于是拿到照相館中進(jìn)行放大，先翻拍出一底片，然后再洗成大照片，結(jié)果照相館把舊照片弄丟了，這張相片在市場是賣不出錢的，或者說可以賣出很少的錢，但對他們的孩子有極大精神價值，極大的精神利益之所在，隨后將照相館訴諸法院。但是到底賠不賠，該怎么賠？是一個合同案件還是一個侵權(quán)案件？后來陸陸續(xù)續(xù)出來了一些類似的案件，比如說有些人結(jié)婚，找婚慶公司錄像，結(jié)果沒有或被洗掉了；還有皇家馬隊來北京訪問，粉絲們千辛萬苦找到某個球星拍照，結(jié)果洗相時搞丟了等等一系列的案件出來之后，促使最高法院思考要將這些具有特定人格紀(jì)念意義的物品之毀損滅失可以請求精神損害賠償。后來《人民法院報》的記者打電話問，寵物狗被打死了，它的主人可不可以請求精神損害賠償？先看，一個人對寵物有沒有感情，它若是死亡了、病了或脫逃了跑掉了有些人會十分痛苦。有一個人結(jié)婚時，她的貓已經(jīng)跟了她七年，結(jié)婚之后有了小孩，于是有人問她，是孩子重要還是貓重要？她不假思索的回答說，當(dāng)然是貓重要，她跟了我多少年了！這個人也許有些極端。但從這個極端的事例中我們可以看到，人和動物可能會產(chǎn)生十分重的感情，若有人把你的寵物狗帶走了，你是會有精神損害的，會很痛苦，會睡不著覺，這跟親人死了沒什么區(qū)別，有些人會說，比親人還重要。我當(dāng)時斬釘截鐵說，不可以。他說難道沒有精神損害嗎？我說，有。那為什么不賠償呢？精神損害賠償是要法定的，法律和司法解釋中沒有確定的項目是不能個案請求的。也許在個案中有精神損害，那么讓一個法官去認(rèn)定這里有精神損害那里也有精神損害會亂套的。記者是希望我寫一篇寵物狗死后需要精神損害的，但我說，可以賠償財產(chǎn)損失，寵物是有價值的，比如說一只黑貝等很值錢的狗。
      另外在這一司法解釋中還有一個觀點，法人不能請求精神損害賠償。這是我在十幾年前些博士論文是專門論證過的一個觀點，我國的法律精神損害主要是救濟(jì)自然人的情感利益的一種民事責(zé)任方式。法人的名譽權(quán)受到侵害，比如盈利少了，并不需要精神損害賠償。對于學(xué)校、公益法人、政府機關(guān)就完全沒有必要按名譽權(quán)來保護(hù)它們。出了些怪怪的案件，縣政府到法院去打官司，還有一法院到另一法院去打官司，聲稱自己的名譽被侵害了，這樣的訴訟是無意義的。因為法院行使公權(quán)力是解決爭端的途徑之一，如果說一個政府被誹謗了，發(fā)一公文就完了，用不著到法院去打官司。讓縣法院判縣政府名譽受到侵害了，沒有什么意義。這是關(guān)于精神損害的司法解釋，還有關(guān)于觸電的司法解釋， 是法司[2001]3號。這個司法解釋我參加了一半，后來到完成時，我到德國參加工作，經(jīng)歷了很長的一個過程。以前，有個公司叫國家電力公司，是以前電力部的一個公司，后來政府搞改革，經(jīng)濟(jì)實力部門就成立了一些行業(yè)性的公司，那么它就代表了電力部門經(jīng)營，它就要求最高法院給他做一個司法解釋，舉了很多極端的案件：東北的一些小偷，晚上去偷變壓器，一晚上偷掉十幾個，偷變壓器一個由于是晚上，另一個由于操作不當(dāng)，導(dǎo)致觸電身亡。他到法院去告，根據(jù)民法通則第123條，對高空高壓致人損害的損害賠償，民法通則123條規(guī)定只有受害人故意的才免除責(zé)任，那么他去偷變壓器時，盜竊財產(chǎn)是故意的，但是對自己的胳臂被打斷不是故意的。因此有些法院還判決了賠償，所以當(dāng)時的國家電力公司就特別不服氣，就到最高法院的一個部門（法律研究室）要求起草司法解釋，起草時候自己還出了一個草案，那個草案就是全部維護(hù)電力行業(yè)的利益，根本不保護(hù)受害人的利益，或者十分的苛刻。當(dāng)時1999年的光景，最高法院請我們幫著去起草司法解釋，去的時候叫了兩個學(xué)者，北京大學(xué)的魏振瀛和我。魏老師他比較有涵養(yǎng)，他對我說，到時你替我說話我就不說了，當(dāng)時他跟我交換了一下意見，從根本上反對這一司法解釋草案。當(dāng)時他們先發(fā)言，一個個都是各個省電力公司的法律主管官員，主張當(dāng)事人在高壓作業(yè)上違章作業(yè)，被高壓電線打死還要求賠償，聲討法院的判決不公正。說完就輪到我說，我當(dāng)時比現(xiàn)在年輕一些，都是8年前的事了，在當(dāng)時待遇也不錯，一天給我們5000塊錢，兩天10000多塊錢，但是并不代表著我們可以出賣自己的良心，盡管我希望再多給一點錢，但是我們在開這個研討會，在起草司法解釋，缺了受害人利益的代表，誰都不會代表受害人。在最近幾年高調(diào)的討論《道路交通安全法》中，保險公司出來主張利益，出租車公司出來主張利益，沒有受害人主張利益，因為他們都不是受害人，受害人要么死了要么瘸了，就是說你聽不到他的聲音，他們可能是有很多話要說。盡管今天給了我們很好的待遇，但是我們多數(shù)人的收入還是納稅人的錢養(yǎng)著我們，那么在這些納稅人中會有一些人是受害者，我們不能不代表他們的利益說幾句公道話，于是進(jìn)行了十分尖銳的交鋒，交鋒完之后就是世博會，就是園藝博覽會在昆明召開，接下來就開始第二次研討會，他們把向著他們說話的法官們和其他人拉到昆明去，去讓他們游山玩水，唯獨沒有邀請魏老師和我，我呢也沒有時間去但也不被邀請，去昆明不僅是來回機票貴，而且是買不到機票，航班很緊張。我是能買到機票的，因為我跟航空公司有非常密切的個人關(guān)系，有些朋友去世博會都是我?guī)椭I票。不像有些老師覺得司法解釋跟自己理念很遠(yuǎn)，很生氣，發(fā)表一個告示，是三不主義，說不參加立法、不參加司法解釋、不參加學(xué)會的活動，有什么意見找我就說了，不找就拉倒了，我肯定不會是一個高壓電的受害人，只不過說出自己一些有關(guān)公平的想法，結(jié)果世博會開完后又在北京組織討論稿子，討論的稿子跟在天津的稿子一模一樣的，去世博會花了很多很多的錢，一個字也沒改拿出來討論。這次又吸收了一個王文博教授，參加這個討論王教授也是一個十分有戰(zhàn)斗力的教授，盡管我們有些觀點是不一樣的，但有些觀點是相同的，比如說高壓電，要做出司法解釋必須首先要鑒定什么是高壓電，根據(jù)民法通則第123條規(guī)定，部門的規(guī)定跟一般人的想法完全不同，有誰會把高壓電說得清楚嗎？沒有吧！在我們的印象中，這屋子里面的就不是高壓電，也就是說220伏的電和380伏的電都不是高壓電，以前只有220伏的，現(xiàn)在由于民用電的負(fù)荷比較大，因此有了三相電就是380伏的，只有這些電我們認(rèn)為不是高壓電，在外面的社區(qū)之間拉的那些電，就是要經(jīng)過變壓器轉(zhuǎn)換為民用電的我們認(rèn)為是高壓電，這是我們的看法，而通常發(fā)生事故的是哪些呢？就是這些村與村之間，社區(qū)與社區(qū)之間的供電線路，這些是有皮的，有些是刺破的，在農(nóng)村有很多是刺破的，有些是黑色帶皮的，也有一些時沒有皮的，我們認(rèn)為這些電是高壓電，但是電力部門的人認(rèn)為這些電都不是高壓電。他們的意思是，我們電工學(xué)上有分類，分高壓電工和低壓電工，那么，高壓電工是能爬到鐵塔上對輸電線路進(jìn)行高壓作業(yè)的人，是有特別執(zhí)照的人，普通電工就是能打理這些社區(qū)與社區(qū)之間的線，那么這些人的執(zhí)照就是低壓電工。他們這一技術(shù)的分類就是高壓電工與低壓電工的技術(shù)分類來鑒定什么是高壓電什么是低壓電。那么它們的鑒定就根本就不需要這一司法解釋或者有這么一條就夠了，為什么？一年都不會出一個案子，他們認(rèn)為的那些高壓電誰能爬上去？沒人能爬上去！沒有誰會去上面被打傷的，但也不是說十年不出一個，但那種案件基本可以忽略不計，出的案子都是社區(qū)與社區(qū)之間的，村與村之間的那些普通的輸電線路的，從那些大的交換站出來的，然后又需要輸送一段時間，經(jīng)過變電站，之后進(jìn)民用社區(qū)。那么在變壓器上是最容易打傷的，他們想通過這一規(guī)定將這些案件都排除在高壓電之外，為什么要排除呢？因為高壓電打人適用民通123條無過錯責(zé)任原則，那么非高壓電致人損害適用的是過錯責(zé)任原則，是普通的侵權(quán)。這些我們堅決不能接受，除此以外是在免責(zé)事由上也發(fā)生了沖突，受害人的過錯、過失、重大過失能不能免責(zé)？有些部分我們?nèi)〉昧诉M(jìn)展，比如說高壓電上的事故鑒定，10千伏以上都算，實踐中就是380伏和220伏，但在國外是110伏，很多國家是110伏，不見得是全部的。所以有時候出國時，帶著一些用電的東西，包括計算器都不能用，現(xiàn)在都可以通用了，早些年插都插不上，因為電壓跟電壓是不一樣的。這是關(guān)于觸電的人身損害賠償?shù)乃痉ń忉專诤髞泶蟛糠直环ㄋ綶2003]20號所吸收。此外關(guān)于名譽權(quán)的司法解釋有至少兩個，關(guān)于名譽權(quán)問題的解答和關(guān)于名譽權(quán)問題的解釋，這里面關(guān)于名譽權(quán)的司法解釋大部分被后來的精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屗铡＿@是我們稍微介紹了一下關(guān)于現(xiàn)在的侵權(quán)法存在的規(guī)范但不是全部，還有一些我們沒有介紹，但這是主要的。
      那么，我們想對它作出一個簡單的評價。評價有這么三個意見；第一，是一個以民法通則為核心的侵權(quán)責(zé)任法體系，在法律程序上是不一樣的，有基本民事法律的規(guī)定也有行政法律的規(guī)定，還有更多的司法解釋的規(guī)定；第二，反映了它是一個分散型的責(zé)任，是一個分散型的體系，即不存在于一部法典里面，而且這些分散的法律規(guī)范又存在這樣或那樣的矛盾，法律與行政法規(guī)之間的矛盾，行政法規(guī)與司法解釋之間的矛盾，還有司法解釋與司法解釋自己之間的矛盾，應(yīng)該是比較多的，所以現(xiàn)在由于這些分散性也使得我們司法比較困難，當(dāng)有些案子出來時，我們搞不清楚是要適用這部法律還是適用那部法律，適用這個司法解釋還是用那個司法解釋，是主張普通人身損害請求權(quán)還是請求工傷事故請求權(quán)，是主張一個合同上的違約責(zé)任呢，還是主張侵害人身權(quán)的損害賠償責(zé)任……所以會有很多這樣的問題，這也為我們提出了一個課題，也就是必須要借助于這一次法典化運動來整合已有的各種法律規(guī)范，借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗，總結(jié)我們的民事立法和司法實踐經(jīng)驗，制定出我們的侵權(quán)責(zé)任法來，使它成為我們一個合身合用的又與時俱進(jìn)的侵權(quán)法，當(dāng)然首先是公平的、正義的，而且又比較考慮受害者一方的侵權(quán)法，那么也可以順便給大家談?wù)勊痉ń忉尅Ｋ痉ń忉屧谖覀兦謾?quán)責(zé)任法這一領(lǐng)域內(nèi)，仍然是在法律應(yīng)用中扮演著十分重要的作用，多數(shù)規(guī)則在司法解釋里面而不在基本法里面，這是世界各個國家出現(xiàn)的一個共性的問題。非法典化狀態(tài)或者說趨法典化的狀態(tài)，使得大量的法律規(guī)范存在于法典之外，對于司法解釋我們也有一些評價：第一它彌補了基本法律的一些不足，提供了必要的裁量規(guī)則，以適應(yīng)司法審判實踐的需要，但是它有一些問題，第一個問題有可能逾越有關(guān)的司法解釋的權(quán)限，有時候它不是在解釋法律，而是在制造法律，它是在立法，這不是最高法院的職責(zé)；另外司法解釋本身存在著各種各樣的內(nèi)部矛盾和沖突，這個形成的過程有很多的隨意性，出來的司法解釋本身相互之間有很多沖突，比如，關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尩囊?guī)定，死亡賠償金、殘疾賠償金是精神損害，而到了民事?lián)p害賠償?shù)乃痉ń忉屩姓f死亡賠償金和殘疾賠償金不是精神損害而是財產(chǎn)損失的賠償，你說這個事情怎么會變得這么快？前后不過兩年的時間，中間還有一個橋梁，這就是法司[2002]20號，也是最高人民法院做出的一個荒唐無比的司法解釋，是批復(fù)給河南省高級人民法院的。該高級人民法院在請示中問到：強奸案的受害人能否請求精神損害賠償，最高法院說，刑事案件附帶民事案件的訴訟中都不帶精神損害賠償，那么包括強奸罪的受害人，也包括死者或者是殘疾者的案件不得請求精神損害賠償，最高院回來看法典，把人打死后不用賠錢的，死亡賠償金是精神損害賠償，接下來的司法解釋就說如果打死人的需要坐牢或判死刑的，在附帶民事案件中，死亡賠償金就不要提了，所以引起了軒然大波，最后解決的辦法就是在起草精神損害賠償中要么把批復(fù)廢除掉要么給改個名字是死亡賠償金不是精神損害賠償金，是財產(chǎn)損失賠償，過去的一個司法解釋就是法司[2002]20號，它里面體現(xiàn)了司法解釋整個過程的隨意性、不科學(xué)性。那么我給大家展示了司法解釋、法律規(guī)定、行政規(guī)章目前的狀況。
      現(xiàn)在我們來看一看立法。在1999年3月全國人大通過了《合同法》，也是我們現(xiàn)在用的這部《合同法》，被譽為是一部比較成功的《合同法》。即使是在我在國外工作時，外國的同行業(yè)說你們的《合同法》是先進(jìn)的。客觀上說也是不錯的，但也有一些問題，規(guī)定的比較原則了一些，還有一些有關(guān)的合同類型，本來可以有名化但沒有進(jìn)行有名化的處理，比如說無線通訊，誰不買卡或者誰不去聯(lián)通或移動交錢，一個月里很大一筆開銷就是這個，不光是你們，我們也一樣。現(xiàn)在比如說你的一個月開銷500塊錢，可能花掉100塊錢就做通訊了。但這些沒有加以規(guī)定。還有比如一些服務(wù)領(lǐng)域里面的，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)都沒有加以規(guī)定，以后起草民法典時，需要將這一些合同有名化，因為這是關(guān)系人民普遍利益的而且都是反復(fù)出現(xiàn)的一些合同，需要對他加以規(guī)定，但總的來說我國的《合同法》是一部好的《合同法》。在這一部合同法公布以后，全國人大常委會主要領(lǐng)導(dǎo)，是李鵬委員長，王漢斌副委員長積極支持起草一部《民法典》，而且明確說《合同法》是將來《民法典》中的一個組成部分。有一些學(xué)者和官員在起草工作委員會，給他們分了工。具體分工是這樣的，社科院起草總則和物權(quán)法，人民大學(xué)起草親屬法和侵權(quán)法，各小組就分別起草自己分工的部分，后來想想還不如起草一部完整的《民法典》出來。在起草的這些，除了授權(quán)的以外還有一些及起草了總則也起草了物權(quán)法，社科院的法律所起草了物權(quán)法以外也起草了侵權(quán)法、親屬法，后來這兩個草案都分別由法律出版社出版。我當(dāng)時在社科院工作，所以負(fù)責(zé)沒有得到授權(quán)部分的侵權(quán)法的起草，到了人民大學(xué)已經(jīng)起草完了。我是2002年到人民大學(xué)工作的，在這一年有幾個重大的事件，第一個，在3月20號左右法工委召開了第一次會議討論社科院和人民大學(xué)起草的侵權(quán)法草案，在討論這兩個草案的基礎(chǔ)上，在12月份是起草了一個整個的體系化的《民法典》草案，包含侵權(quán)法草案部分，在2002年底就形成了單個的侵權(quán)法草案，也就是法工委的草案。到2002年12月份，常委會就匆匆忙忙開了一次會，就討論民法典草案，一審本將近一千二三百條，其中包含了侵權(quán)法大概六十多條。我們的物權(quán)法上了7次討論會，其中第一次就是加在民法典中一起討論的，后來又討論了6次，花了近四年的時間起草物權(quán)法，本來去年3月份要通過，結(jié)果到今年才通過，如果進(jìn)程不是這樣，今年3月份就可以通過侵權(quán)法。這給侵權(quán)法的起草帶來了困難，侵權(quán)法接下來能不能通過，明年能不能通過？明年很困難，為什么？因為要換屆，換屆時一般不討論法律，討論的是人選人事，討論國家主席，討論總理，也就是說的部分時間再做這樣一個政治布局，一般換屆的大會是不討論法律的，除非是憲法修正案。法工委有個意見，今年年底的常委會通過行不行？我有個比較矛盾的心理，一個是作為學(xué)者希望它早點出來；另外一個，我認(rèn)為這是基本民事法律，不是一個次要的民事法律，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本法是要由人民代表大會通過的，不能由常委會通過，常委會通過就是一個私生子。這一次起草侵權(quán)法，法工委作了調(diào)查研究，這里介紹的是2005年7月法工委召開了一次專家討論會，請了德國幾個比較好的專家，就侵權(quán)法中一些疑難問題和爭議問題進(jìn)行了討論。2005年12月和2006年6月組織了兩次歐洲出訪考察，一次是到立法機關(guān)、議會和法院，就是實務(wù)部門，一次是到研究機構(gòu)，帶著一些問題，看看人家的立法機關(guān)、法院有什么想法，法院是怎么說的。后來我和楊立新教授參加了一個會，進(jìn)行了為期一個月的考察，考察的報告全部發(fā)表在了中國民商法網(wǎng)站上了。在2006年7月又開了一次美國學(xué)者的報告會，邀請了美國35個學(xué)者，有些是跟德國學(xué)者討論過的，有些是沒有討論過的，看他們有什么想法，美國學(xué)者也給我們進(jìn)行了回答。但是美國學(xué)者跟德國學(xué)者，包括后來的11月法工委和人民大學(xué)民商法研究所把德國學(xué)者又招來，剛開始探討了五十多個問題，后來逐漸變少，成了二十多個問題，問題變得越來越集中越來越少了。德國學(xué)者跟美國學(xué)者完全不一樣，你問德國學(xué)者，問五個人，每一個問題他們都有統(tǒng)一的答案，傾向于標(biāo)準(zhǔn)答案的；再問美國學(xué)者，問五個人有六種答案，沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，然后還說某一個人某一個教授在某一個地方寫了一篇文章跟我們的觀點都不一樣，還有另外一種觀點，這是由于美國與德國的法律文化和法律背景不同所造成的，而且美國法的侵權(quán)法主要是判例法，而且又主要是洲法，而各個洲對同一個案件可以有不同的法律規(guī)則，因此他沒有標(biāo)準(zhǔn)答案。這個事件給我們一個啟發(fā)，立法未必就是一個絕對真理的表述，不存在絕對真理，真理是相對的，甚至是法律本身與絕對真理沒什么關(guān)系，它是文化的力量，是傳統(tǒng)的力量，還有各個部門、行業(yè)、人群利益的協(xié)調(diào)在發(fā)生作用，而不是一個科學(xué)計算公式的結(jié)果。這是給大家談的一個活動，關(guān)于建議稿的評價。
      下面我們談?wù)劰沧R與分歧，剛才在上面談到的，我們與德國學(xué)者美國學(xué)者談的問題，有些是很小兒科的問題，有些是中國自身的問題，在美國、德國是根本不可能出現(xiàn)的問題。比如醫(yī)療體系的問題，美國醫(yī)生都是以自己的名義對外去治病的，我們都是醫(yī)院去跟患者打交道，我們?nèi)绻l(fā)生了醫(yī)療事故我們肯定不會告醫(yī)生，而是告醫(yī)院，而在美國是告醫(yī)生。他在與你打交道時，是在以自己的名義跟你進(jìn)行民事活動，提供醫(yī)療服務(wù)，這就是我們自己體制上的問題。那么目前的分歧有這么幾個。第一，到底叫什么名稱？現(xiàn)在有了一個名稱，目前叫侵權(quán)責(zé)任法，不叫侵權(quán)法，也不叫侵權(quán)行為法，也不叫損害賠償法，現(xiàn)在基本達(dá)成共識，叫侵權(quán)責(zé)任法。過去有很多人叫侵權(quán)行為法，他的問題在哪？錯在什么地方，是因為侵權(quán)行為法，行為不是最重要的，法律針對的不是行為，而是行為造成損害承擔(dān)責(zé)任的問題。還有很多情況是找不到行為的，而你要承擔(dān)責(zé)任，你家的瓦片掉下把人家的車砸了，你有什么行為，要不要承擔(dān)責(zé)任，要承擔(dān)責(zé)任，所以統(tǒng)一到責(zé)任上來，這是一個基本的認(rèn)識。現(xiàn)在事實上從民法通則的規(guī)定，規(guī)定的是民事責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，不是侵權(quán)行為，而德國民法規(guī)定的是 侵權(quán)的民事責(zé)任，違反合同的民事責(zé)任，所以民法通則的這一規(guī)定是好的。再一個就是在調(diào)整對象上有不同的意見，有的人的說法，是想把它搞得更寬一些，把很多帶有行政性質(zhì)的，帶有社會保障性質(zhì)的案件涉入進(jìn)來，使得侵權(quán)法更難以統(tǒng)一。說到很多案件大家還記憶猶新，比如北大的學(xué)生答辯論文通不過，博士論文通不過，把學(xué)校告到海淀區(qū)人民法院，海淀區(qū)法院竟然受理了這一案件，進(jìn)行了一審判決，后來北大上訴到北京市第一中級人民法院，中級法院把判決撤銷了，于是駁回起訴，這事情本來就不該我們?nèi)嗣穹ㄔ汗艿模绻芰耍粓?zhí)行怎么辦？這就是說我們法院強制北京大學(xué)給每一個學(xué)生發(fā)一個博士學(xué)位嗎？這是不可能的事！這是屬于教育行政管理和教育行政自治領(lǐng)域里面的事情，不是民事法律關(guān)系，不要去調(diào)整。還有比如說關(guān)于工傷事故，工傷事故在早期，一百年前是民法調(diào)整的一部分，后來由于勞動法和社會保障法的興起，使它從民法領(lǐng)域分離出去，分離了兩個一個是工傷事故，第二個就是雇用契約。現(xiàn)在的民法典，沒有雇用契約，在過去的老法典里面有，在合同法里，雇用契約是一個有名合同，現(xiàn)在沒有了，分離到勞動法里了。分離出去后，還有一些人認(rèn)為在我們的侵權(quán)法里是不是應(yīng)該對工傷事故的案件也要管一管？我們國家是不需要的，由工傷保險的有關(guān)制度來解決，現(xiàn)在是要提高工商保險的賠付，使得工傷保險的賠付跟其他造成人身傷害的賠付（包括侵權(quán)）相等。不管你是因為工傷的還是因為車禍，賠的價值是一樣的，肇事?lián)p害的原因并不是那么重要。這是關(guān)于調(diào)整對象，它只是調(diào)整民法里面的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利和民事權(quán)利，不能搞得過于寬泛。第二個是關(guān)于歸責(zé)原則，歸責(zé)原則一直是一個爭議不休的話題，民法通則的規(guī)定呢是過錯責(zé)任，把103條第二款和106條第三款分別規(guī)定了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任。后面的132條規(guī)定了損害后果的公平分配問題，所以有些學(xué)者就主張我們的民法通則里面規(guī)定了公平責(zé)任原則，那么公平責(zé)任原則到底是不是我國民法通則里面規(guī)定的一項侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則就成了一個比較爭議的話題。還有人反對無過錯責(zé)任，比如剛才王文博教授，他主張有過錯推定就夠了，事實上他判斷的案件結(jié)果是一樣的，是無過錯的，推定你有過錯而且不允許有反正，在某種情況下我推定你有過錯你就是有過錯，你不能拿出一些實事來證明我沒有過錯，這是一個絕對的推定，是不可反證的推定。再看過錯責(zé)任，你過錯也罷，沒過錯也罷，我根本無須考慮這些。在主流的觀點上，應(yīng)該采取二元的歸責(zé)原則，這就是過錯原則和無過錯責(zé)任原則。所謂的公平責(zé)任原則，不是一個責(zé)任原則，而是對于某些情況下，對于損害后果分擔(dān)得這么一個制度。比如說在緊急避險情況下，受益人拿出一些錢來給為了防止損害發(fā)生而遭受損害的人。舉一個例子，就是在五六年前被炒得沸沸揚揚的一個案例：在青島，一個婦女帶著兩個小孩在海邊，兩個小孩被海潮卷走了，一個見義勇為的年輕人把兩個小孩就上來，自己卻被海潮卷走了，結(jié)果男青年被淹死了，婦女帶著兩個小孩就跑掉了，之后這個男青年的親人就找到了這個婦女的家，要求給一些補償，說一個人為了救你家兩個小孩喪命，這婦女家不給錢，后來死者的親人就到法院起訴，后來根據(jù)民法通則的規(guī)定和最高人民法院關(guān)于使用民法通則若干意見的有關(guān)規(guī)定做出判決，在受益的范圍內(nèi)可以給予補償，但人身權(quán)談不上受益的范圍，不能說那個重要哪個不重要，但是要是為了保護(hù)財產(chǎn)，使人家的財產(chǎn)遭受損失，則賠償?shù)呢敭a(chǎn)不能超過其收益的范圍，若保護(hù)的財產(chǎn)是一百萬或二百萬，則給你的補償不能超過這個范圍。我們回過頭來看這樣一個案件，它是不是一個侵權(quán)案件？它不是侵權(quán)，誰也沒有侵權(quán)，不存在侵權(quán)責(zé)任，只是在這樣一種情況下，存在責(zé)任分擔(dān)的問題，它不是一個侵權(quán)責(zé)任的問題，它不是一個侵權(quán)案件，因此不能以此來作為一個歸責(zé)原則。
      接下來還有一些問題，比如侵權(quán)法在民法典中的地位，按照大陸法的傳統(tǒng)侵權(quán)法通常被規(guī)定在債編中，在債編的總則中規(guī)定按份責(zé)任、連帶責(zé)任，過失相抵等等一些債的相關(guān)問題，在債的分則中規(guī)定具體的責(zé)任問題，德國法就是這樣規(guī)定的，即使在后來的荷蘭民法典也是這么規(guī)定的，但是在中華民國的民法典，也就是現(xiàn)在的臺灣民法典，它卻搞錯了，它錯在什么地方？它將所有的侵權(quán)責(zé)任都規(guī)定在債法總則中，在債法分則中沒有規(guī)定侵權(quán)責(zé)任，那么在十多年前修改民法典，又將產(chǎn)品質(zhì)量法整合到民法典中時就遇到了問題，是將其規(guī)定在債法總則中還債法分則中呢？債法分則中沒有它的戶口，就把它歸到了債法總則中。那么然后就會問一些問題，產(chǎn)品責(zé)任與違約責(zé)任是不是一個層面的問題？你可以不假思索的說是一個層面的問題，那么為什么要將產(chǎn)品責(zé)任放在債法總則中，它難道是一個層面的問題嗎？合同法需要放在債法分則里面，但是民國時的民法典起草對這個問題沒有搞清楚，這是沒有貫徹德國法的邏輯體系，但是在我們幾天起草民法典時又發(fā)生了爭議，說侵權(quán)法到底是債法的一部分呢，還是與債法相并列、與物權(quán)法相并列成為民法典中獨立的一編？這兩個觀點十分的沖突，在社科院起草的民法典草案時是主張侵權(quán)法是債法的一部分；在人民大學(xué)提出的草案和法工委的官方草案是將侵權(quán)法獨立加以規(guī)定作為獨立的一編，與物權(quán)法和合同法相并列，還有親屬法、繼承法等等相并列。這到底哪種方式好是一個比較難回答的問題。給大家提供這么一個思路，第一，從傳統(tǒng)的法典化國家來看，沒有將物權(quán)法獨立成編的，它總是在債法的范圍內(nèi)討論侵權(quán)責(zé)任法，這是第一個需要考慮的。第二，如果將侵權(quán)法獨立成編，它與債法的有些規(guī)則，比如剛才談到的，連帶責(zé)任、按份責(zé)任、過失相抵怎么來協(xié)調(diào)？連帶責(zé)任在合同法中也有，在擔(dān)保法中，保證人的責(zé)任等等都有，這也就是說可以在債法中全部加以規(guī)定，規(guī)定之后在合同法中也適用，在保證合同中也適用，在侵權(quán)法中也適用。如果要將其獨立于債法，那將意味著在債法中要規(guī)定一遍，在侵權(quán)法中也要規(guī)定一遍，或者說要搞很多的條款，這樣使得法律前后之間的牽扯弄得十分的復(fù)雜。還有一個是從它的法律特征來看，不同于物權(quán)法，不同于債權(quán)法，那么物權(quán)法與債權(quán)法都是對民法中某方面的權(quán)利加以正面的規(guī)定，對它的概念、它的范圍它的行使做出規(guī)定，而侵權(quán)法是對這一項權(quán)利加以侵害后加以規(guī)定的，它不是在對權(quán)利進(jìn)行科學(xué)分類的層面上進(jìn)行建構(gòu)的、在與物權(quán)法和債權(quán)法一個平等的地位上，而是當(dāng)這些權(quán)利（尤其是絕對權(quán)）受到侵害之后怎么辦，找侵權(quán)法。而另外一些權(quán)利受到侵害又不找侵權(quán)法比如說債權(quán)，債權(quán)法、合同法本身就解決了。不適當(dāng)履行或不履行合同在合同法里就已經(jīng)加以規(guī)定了，不會放到侵權(quán)法里面，對這一地位確實是一個比較困難的安排，那么這兩種觀點都會相繼的延續(xù)下去，那么有時會說哪個更好。我剛才說過立法不完全是一個科學(xué)的要素，還取決于很多人的意志，取決于習(xí)慣，取決于傳統(tǒng)。
      接下來的一個問題是關(guān)于立法模式，在大陸法的范圍內(nèi)討論，是取向于德國法還是取向于法國法，法國法采取的是一般條款模式，而德國法采取的是列舉模式，不進(jìn)行抽象而對侵害的權(quán)利進(jìn)行列舉，法國法不列舉而是將其抽象，規(guī)定在1382條和1383條，是法律的產(chǎn)物很少。大家學(xué)過形式邏輯，如果一個條文內(nèi)涵很豐富的話它的外延就很小，反之，它的內(nèi)涵比較小時它覆蓋的范圍就比較大，德國法是一個內(nèi)涵比較豐富的立法體系，所以它的覆蓋面就比較小，是一個小侵權(quán)法。法國法則恰恰相反，它規(guī)定的侵權(quán)之構(gòu)成，規(guī)定的十分簡單，它就可以適用于很多很多的案件。那么到底誰好，是一個很難的問題，如果是一個很簡單的條款是用于很復(fù)雜的案件，那么它就會將違反合同簡稱為侵權(quán)，相反如果按照德國的做法，很多在我們看來是對絕對權(quán)利的侵害，而在德國法里得不到保護(hù)，那們就要去尋求合同法中的締約過失責(zé)任。為了保護(hù)第三人利益之契約而舍棄當(dāng)事人之契約，規(guī)定在契約中設(shè)計得特別精巧，實行這樣的制度都是有自己的問題的。我比較傾向于以法國法為主，規(guī)定一個一般條款，然后學(xué)習(xí)美國法，對于一些特殊的侵權(quán)，一些特殊的構(gòu)成要件，抗辯事由做出要求的和責(zé)任承擔(dān)上及加減上有特殊要求的進(jìn)行列舉，比如侵害名譽權(quán)，這是一個過錯侵權(quán)案件，因為他要求以過錯為構(gòu)成要件，如果按照法國法，它不規(guī)定誹謗就可以了，因為它規(guī)定以故意和過失侵害權(quán)利就可以了。名譽權(quán)是受法律保護(hù)的，過失或故意侵害權(quán)利的即可以要求賠償損失，并不需要名譽權(quán)受到損害需要承擔(dān)民事責(zé)任。但是在我們的這一立法中將要列舉名譽權(quán)的保護(hù)，列舉名譽權(quán)的損害賠償，但是這有什么意義呢？已經(jīng)規(guī)定了一般條款，還要規(guī)定侵害名譽權(quán)的責(zé)任么？在這一意義上講是對的，但是在名譽權(quán)案件的審理中有一些自身的特殊問題，這是一般條款所不能解決的。比如說，哪些情況下加害人可以抗辯，不承擔(dān)責(zé)任，這不是一般條款可以解決的。下面我們舉些典型例子可以提出抗辯，第一個權(quán)威消息來源，我從人民日報中抄的一段話或者說中央文件上抄的一段話，那么這段話被后來證明是有誹謗性的，還要我承擔(dān)責(zé)任嗎？不用。要承擔(dān)責(zé)任是不公平的，在其他案件中時不需要討論的。比如說我打壞你鼻子了，是一個權(quán)威來源，有什么權(quán)威來源？沒有。第二是在特定的主體之間的傳播，免責(zé)。比如說是在立法程序或司法程序中的聽證，在立法時，議員之間唇槍舌劍，（臺灣議員可能是這方面最典型的代表）但是它不負(fù)民事責(zé)任。這也延伸到司法中不需要承擔(dān)責(zé)任，為什么呢？因為你真出格了，法官會制止你的。法官不制止就是法官同意，既然法官同意了，那么還需要承擔(dān)什么責(zé)任？我們就講到這么三、四種免責(zé)事由，這些是有不可能在侵權(quán)法的一般條款中加以規(guī)定。只有在侵害名譽權(quán)的條款中將其列舉出來，規(guī)定有下列幾種之一者，行為人不承擔(dān)侵害名譽權(quán)的民事責(zé)任，一、條文來源；二、特定親屬之間的轉(zhuǎn)播，等等，這樣的規(guī)定就很清楚了。這是一般條款與列舉模式的嫁接，那么沒有列舉的就找一般條款，有一般條款的先適用一般條款。
      還有一些問題，包括法典化程度。所謂法典化程度，包括兩個方面的含義：第一個是將哪一些搬到法典里來，哪一些將其保留在法典之外，我們剛才說了，盡量將侵權(quán)責(zé)任納入到體系化的法典中來，這就像我們的刑法典一樣，法外無法，現(xiàn)在的刑法盡量做到了法外無法，在我像你們這么大年齡時，刑法典不是這樣的，在刑法之外還有一些懲治軍人的規(guī)定，嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的條例等等，后來將其納入刑法典中做到法外無法。那么是不是也可以將侵權(quán)法也做到法外無法呢？不太可能，但是盡量做到。尤其是要將醫(yī)療事故、產(chǎn)品責(zé)任、道路交通事故這樣的問題拿到侵權(quán)責(zé)任法典中來，否則的話有什么意義呢？最常見的案件不是按照一般法來解決，那么法典化就沒有什么意義了。但是還是會有一些特別法律會存在，比如說國家賠償就沒納入到民法典中，還有剛才談到的工傷事故，將通過其他的法律來解決。這是我們談到的將哪一些法律拿到侵權(quán)法里面；它的第二層含義是在法典中對某一個侵權(quán)責(zé)任計劃到什么程度，是寫多少條文的問題。我剛才談到法國法五條侵權(quán)責(zé)任，德國法三十條左右，民法通則二十幾條，王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的人民大學(xué)民商法研究中心起草的侵權(quán)法264條，法工委起草的侵權(quán)責(zé)任法64條，社科院起草的侵權(quán)責(zé)任法97條，有這么大的差異，哪個是好的？是像民法通則這樣寫得簡單一點好呢，還是像王利明教授領(lǐng)導(dǎo)起草的侵權(quán)責(zé)任法那樣好呢？見仁見智，在我看來，太簡單是不好的，太復(fù)雜也是不好的。這是一個很難判斷的標(biāo)準(zhǔn)，走中間道路，不能太簡單也不能太復(fù)雜，這也是一種法律思維的基本方式，法律人一般不是一個很冒尖的人，是走中間道路的人，不會走向極端。
      還有侵權(quán)責(zé)任與一些絕對權(quán)和相對權(quán)的關(guān)系，包括與物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系，物權(quán)法在起草的過程中也有一些爭議，要不要規(guī)定物權(quán)行為，沒有規(guī)定；要不要規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，停止侵害、排除妨害、返還原物？這屬于物權(quán)請求權(quán)的范圍，但是在我們的民法總則里又是侵權(quán)責(zé)任的一種。如果物權(quán)法規(guī)定以后侵權(quán)法是否還需要規(guī)定，以及如何去行使？同樣當(dāng)你的東西被別人占有，到底是行使物上請求權(quán)把它要回來呢，還是侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)，這涉及到一個時效的問題，物權(quán)法上的請求權(quán)跟侵權(quán)法上是不一樣的，在責(zé)任的構(gòu)成要件上也是不一樣的，對于物權(quán)請求權(quán)你不需要它是故意的或過失的，與過錯沒有關(guān)系，完全是基于物權(quán)本身的效力派生出來的一種請求權(quán)，但是要是說是侵權(quán)法上的請求權(quán)，你就需要去證明。對于一個侵占，需要是有故意的或過失的，那么這對受害人來說挺好的，不行使侵權(quán)法上的請求權(quán)，我行使物權(quán)法上的請求權(quán)，你以為這樣的官司就好打，并不見得。行使物權(quán)請求權(quán)，你首先要證明這個物是你的，有權(quán)利之存在，除了證明有權(quán)利之存在，還要證明兩點，你沒有跟他進(jìn)行過交易行為，還有你沒有經(jīng)過其他的合法行為，其實這比證明侵權(quán)責(zé)任還要麻煩一些。你要是證明你是權(quán)利人，特別是動產(chǎn)是十分困難的。比如說一件襯衣，大家都可以有同樣的襯衣。所以如何使用物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以及人身損害請求權(quán)之間的關(guān)系如何處理都是一樣的，它的邏輯矛盾也都是一樣的。
      接下來的問題還有侵權(quán)法與合同法的關(guān)系，我想這是更難一些的問題，比侵權(quán)責(zé)任法與物權(quán)法的處理相對簡單一些，尤其是在加害給付之請求權(quán)。比如說，去醫(yī)院做雙眼皮，本來想做得好看些，結(jié)果做成了三層皮，它到底是一個侵權(quán)法的問題還是一個合同法的問題，如何解決？也是比較困難的，對于合同法122條規(guī)定了受害人一方請求權(quán)的選擇權(quán)，那么這種請求權(quán)的選擇權(quán)好不好？是在什么樣的法律環(huán)境下可以選擇？都是沒有回答的問題。當(dāng)時在寫合同法時，稀里糊涂就把合同法的這條規(guī)定給抄上來了，現(xiàn)在看來抄的是錯誤的，有人會問，讓老百姓多一種選擇的機會最大限度的保護(hù)自己難道不是很好嗎？其實不是很好，為什么？同樣的案件要得到同樣的判決，一個普遍的公平和正義的問題，不能因為選對了就多陪一些，選錯了就少賠一些。這種選擇權(quán)對誰最有利？對律師最有利，這是一個非常專業(yè)的問題，要去衡量到底是選這一個請求權(quán)還是選那一個請求權(quán)？當(dāng)事人要信任你，但是也有風(fēng)險！選錯了怎么辦？當(dāng)事人要不要找你麻煩？關(guān)于請求權(quán)競合，問題是十分的突出。
      還有一個問題時沒有拿到臺面上的，也是十分重要的，這就是與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系，在一些案件中不僅使受害人受到了損害，而且使加害人獲得了利益。比如說侵害著作權(quán)，然后又去做光盤賣，獲得了利益，還有侵害被人的肖像權(quán)，拿去做廣告。有一個很典型的案件：案件的當(dāng)事人是王軍霞，被告是紅塔集團(tuán)，被告拿王軍霞獲得冠軍后披著國旗跑的照片做廣告，這是一個侵害肖像權(quán)的案件，因為以營利性為目的使用他人的肖像，這在民法中有規(guī)定。按照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，如果僅僅是侵害肖像權(quán)，它的賠償是很少的，僅僅是經(jīng)濟(jì)損失。但是這個案件賠償了八十多萬的損失，那么理由何在？就因為侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美偤稀＿@既是一個侵權(quán)行為，也是一個不當(dāng)?shù)美男袨椋驗槟闱趾α怂说男は瘢谇趾λ诵は竦耐瑫r獲得了利益，這個利益既沒有法律上的理由也沒有約定的理由，是不當(dāng)?shù)摹Ｋ趺传@利了？你可能說它的銷售增多了，但是你無法證明，即使能證明，你也不能說銷售增加就完全是廣告起的作用。我們不能從增加了銷售收入或利潤之增加來判斷它有不當(dāng)?shù)美暗美嗌伲怯幸粋€十分好的判斷的切入口，就是如果你是跟王軍霞或她的經(jīng)紀(jì)人坐下來談，拿著這一圖片去中央臺做廣告你需要給多少錢？有沒有市場價格？絕對是有的！那么你恰恰是節(jié)省了這些該付的錢沒付，那叫什么？叫不當(dāng)?shù)美栽谶@一案件中時不當(dāng)?shù)美颠€與精神損害之賠償聚集在一起，使得這個判決成了八十多萬的判決。這樣解釋這一案件就比較通順。最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉專P(guān)于精神損害的賠償要看加害人一方的獲利情況。這是一種什么模式？這是一種侵權(quán)責(zé)任起訴不當(dāng)?shù)美哪Ｊ健５@樣的起訴好不好，有些國家是反對的。這是我們談到的在侵權(quán)法內(nèi)部的一些問題，在民法內(nèi)部侵權(quán)法與物權(quán)法與民法內(nèi)部其他法律之間的關(guān)系及相關(guān)問題，以及一些困難和一些爭議，還有呢，關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件及責(zé)任問題，剛才我們開頭就談到，有些老師比較強調(diào)主觀要件，有的老師則認(rèn)為不需要。現(xiàn)在我給大家舉個例子，半山腰有一個五角亭子，亭子由五根柱子分別支撐，村里面的小偷，第一個去偷瓦，第二個小偷偷了第一根支撐的柱子，第三個小偷偷了第二根支撐的柱子，第四個小偷偷了第三根支撐的柱子，結(jié)果亭子倒了，亭子的所有人找到了這四個小偷，將他們告上了法庭，要求賠償，這純粹是一個民事案件，不涉及刑事。那么法院要做出判決，有很多種判決，但有兩個是基本的，一個是判決各自承擔(dān)責(zé)任，一個是判決承擔(dān)連帶責(zé)任。對于這些被告，其中有一點共識，第一個小偷是永遠(yuǎn)不承擔(dān)連帶責(zé)任的，因為他偷了瓦，是不會導(dǎo)致亭子倒塌的，因果關(guān)系上差得很遠(yuǎn)。但是第二、三、四個小偷分別偷了一根柱子，在這種情況下承擔(dān)怎樣的責(zé)任？有人說承擔(dān)按份責(zé)任，按份責(zé)任的分是怎樣的？有人說第二個小偷偷第一根柱子危害性比較小，承擔(dān)的少一些，第三個小偷偷第二根柱子危害性大一些就承擔(dān)的多些，第四個小偷偷第三根柱子危害性最大，所以承擔(dān)得最多，這是第一種方法。第二種方法認(rèn)為都承擔(dān)三分之一的責(zé)任，大家都是一樣的。第三種考慮方法是，第一個要多承擔(dān)一些，因為他是肇事者，他是帶頭者，如果沒他后面的人也不會去偷。無論怎么判都不重要，重要的是堅持了一點，這不是一個連帶責(zé)任，而是一個按份責(zé)任，它們獨立承擔(dān)自己的份額。如果說這些小偷的手頭都有很多錢，家里面都賠得起相應(yīng)的份額，判什么都是無所謂的，無論是判連帶責(zé)任還是按份責(zé)任都是無所謂的。但情況不是這樣的，可能家里有錢但判的份額少，沒錢的判的份額多，將會有些無法兌現(xiàn)，對于受害人，法律制度適用的最后結(jié)果是要恢復(fù)原狀，或者是原物恢復(fù)原狀或是價值上面恢復(fù)原狀，這是侵權(quán)法所要達(dá)到的基本目的。使受害人受到的侵害恢復(fù)到侵害前的狀態(tài)，這是侵權(quán)法所要做的事情。如果在判決后不能實現(xiàn)這一目的，或者實現(xiàn)這一目的非常遙遠(yuǎn)的話，那么侵權(quán)法就會有問題。如果我們換一個思維，我們不這么判，判第一個小偷100塊錢，判第二、第三、第四個小偷連帶責(zé)任，這個時候時的恢復(fù)之一亭子無論是原物還是價值就更有可能，只要這三個加起來的財產(chǎn)有亭子的總和就可以了，或者說任何一個人的財產(chǎn)夠亭子就能夠得到執(zhí)行，就能夠使亭子恢復(fù)到原狀，獲在價值上恢復(fù)。如果在這事判決承擔(dān)連帶責(zé)任，則問他們有沒有共同的故意或過失？有沒有意思聯(lián)絡(luò)？回答是沒有的，他們都是為了自己的利益去偷得那一根柱頭。那么在這時沒別的選擇，要么判連帶責(zé)任，要么判按份責(zé)任，沒有第三種選擇！那么判那種責(zé)任會公平一點呢？我想把這個問題留給大家，如果說你跟我的想法是一樣的，如果你是想讓這個亭子最后在形狀上或價值上恢復(fù)原狀，那么你將會傾向于連帶責(zé)任，否則傾向于按份責(zé)任。這個時候它基本上不是一個理論問題，而是一個價值或利益衡量的問題。
      剩下的問題還有一些，關(guān)于違反安全保障義務(wù)第5條有相關(guān)的規(guī)定，這在有關(guān)的司法解釋中第五條第六條有關(guān)校園責(zé)任，還有一些大的話題，這主要涉及到醫(yī)療事故，醫(yī)療事故在侵權(quán)責(zé)任法中加以規(guī)定。不過民法通則沒有規(guī)定，當(dāng)然你可以使用民法通則的一般條款，民法通則的126條。醫(yī)療事故處理條例以及醫(yī)療事故處理辦法將這些案件拿到侵權(quán)法案件里，在法典化過程中應(yīng)該作出一般性的規(guī)定，包括醫(yī)療事故還有律師、會計師、建筑師等等這些為公共服務(wù)的專業(yè)人士，給接受服務(wù)的一方或第三方造成損害的一般規(guī)則。（整理：席建榮）