陳榮隆：臺灣最高限額抵押權(quán)立法評析

      本文是臺灣輔仁大學(xué)法學(xué)院院長陳榮隆教授2006年11月28日在我院主辦的“海峽兩岸物權(quán)法理論與實(shí)務(wù)圓桌會議”上發(fā)表的學(xué)術(shù)演講）


　　陳榮隆：謝謝大家溫暖的掌聲，院長、副院長、各位老師、各位同學(xué)大家好。今天很高興有機(jī)會報(bào)告臺灣最高限額抵押權(quán)立法的過程以及立法的一些評析。臺灣面積不大，3.6萬平方公里，山地占60%幾，平地比較少。在臺灣絕大多數(shù)土地設(shè)定了抵押，所以抵押在臺灣是非常風(fēng)行的擔(dān)保物權(quán)，不管是企業(yè)在融資上面還是個(gè)人在買房的時(shí)候也用預(yù)售房子做抵押，所以抵押在臺灣來講是擔(dān)保物權(quán)的代名詞。普通抵押在臺灣面臨非常大的困境，比如說在我們一般的金錢消費(fèi)借貸，很多國家都定為要物契約。通常融資之下，雙方都說好你把房地產(chǎn)設(shè)為抵押之后然后再撥款，當(dāng)事人也預(yù)約把房地產(chǎn)設(shè)定抵押之后，貸款人看到抵押設(shè)定完了銀行再撥款，可是發(fā)生了一個(gè)很重要的問題，擔(dān)負(fù)本身是避免發(fā)生重復(fù)性，你擔(dān)保發(fā)生的當(dāng)時(shí)是無效的。現(xiàn)在契約是在錢交付的時(shí)候才成立，所以抵押設(shè)定在先，撥款再后，當(dāng)事人要提起抵押之訴之后才勝訴，臺灣這類非常多，銀行金融業(yè)非常恐懼。法界提出了兩個(gè)方面，一個(gè)要么就是把要?jiǎng)?wù)性法則，另外是把擔(dān)保物權(quán)的重屬性法則，在重屬性法則上比較容易的。日本在明治35年開始就有最高限額抵押，當(dāng)時(shí)在學(xué)說上面有非常多的爭議，爭議不斷，一直到昭和45年的時(shí)候才完成立法，立法過程中有非常多的爭議。臺灣在開始試用最高限制抵押的時(shí)候可以說順利了一點(diǎn)，因?yàn)橐呀?jīng)坐享其成，臺灣針對自己的民情做了一些調(diào)整。所以在這種情況之下，最高權(quán)抵押在臺灣并沒有那么困難，雙方當(dāng)事人已經(jīng)講好了，設(shè)定抵押之后撥款，撥款之后債務(wù)人提起勝訴，當(dāng)時(shí)提出解決之道有兩個(gè)。當(dāng)時(shí)臺灣要實(shí)施最高限額抵押的時(shí)候，銀行界要求臺灣財(cái)政部允許銀行做抵押的制度，財(cái)政部看到這樣的司法案件之后有欣然了，可是跑到地震局登記的時(shí)候他不允許，說只有抵押權(quán)沒有最高限額抵押，只能登記后面的抵押權(quán)，所以沒有辦法達(dá)到這樣的目的。所以財(cái)政部又找了臺灣的登記主管機(jī)關(guān)內(nèi)政部，找內(nèi)政部談，內(nèi)政部愿意幫忙，最后發(fā)了一個(gè)命令給所有的機(jī)關(guān)，說從此可以登最高限額抵押權(quán)，登記的科員不愿意，說這是違法的。最后沒有辦法了財(cái)政部、內(nèi)政部只好找司法行政部，希望解釋他是合法的，所以法務(wù)部也下令給各級的法院，說這個(gè)應(yīng)該是有效，是合法的。所以臺灣的最高限額抵押，都說是命令式的，根本不是行政法所創(chuàng)制的物權(quán)法。在這個(gè)情況之下，臺灣漸漸地開始形成了很多見解，反對的學(xué)者也因?yàn)樾枨鬂u漸地從反對開始走向支持，建構(gòu)最高限額的體系架構(gòu)。當(dāng)時(shí)實(shí)物上承認(rèn)的已經(jīng)很多了，包括了這么多方面，包括最高定義，也包括要件，包括擔(dān)保的，以及確定債權(quán)，或者是抵押權(quán)的讓與，或者是確定了一些事由和效力，以及最高抵押。所以這樣把最高抵押的重要之點(diǎn)列上去了。
      最近定的這個(gè)草案，目前進(jìn)程把擔(dān)保物權(quán)送進(jìn)去，已經(jīng)完成了一成的程序，如果順利的話，在今年年底之前完成二成和三成的程序。這個(gè)看起來好像跟我們的最高限額抵押，意見大致上也非常接近，幾乎所有的意見都跟實(shí)物的意見完全吻合。當(dāng)時(shí)的運(yùn)作受到學(xué)者的支持，最后也是采用學(xué)者的意見。
      接下來談?wù)務(wù)鹿?jié)體系，包括三個(gè)，普通抵押權(quán)、最高限額抵押權(quán)和其他抵押權(quán)。其實(shí)最高限額抵押權(quán)會比其他沒有限額的抵押權(quán)來得一般，所以大陸稱為普通抵押權(quán)和一般抵押權(quán)。約定成熟了，分成了這三節(jié)，這是在當(dāng)時(shí)分的。不過因?yàn)榕_灣的擔(dān)保物權(quán)沒有設(shè)一般規(guī)定，也就是沒有設(shè)宗旨，跟大陸這邊不太一樣，所以當(dāng)時(shí)也有人呼吁是不是在抵押權(quán)這一章里面設(shè)定抵押權(quán)的一般規(guī)定，后來看了看一般規(guī)定都是看抵押權(quán)，所以還是沒有看一般規(guī)定，在章節(jié)體系上面并沒有模仿日本的通則。大概體系就是這樣的構(gòu)成，接下去把這個(gè)體系一個(gè)一個(gè)地做介紹。第一個(gè)是地域性的規(guī)范。在之前的草案，對最高限額抵押并沒有下定義，給他了這個(gè)名稱，可以限制最高限制抵押權(quán)，但是沒有下定義，這次下了。下定義有兩種，一種是完全性的定義，一個(gè)是局部性的定義，這次是局部性的定義，抵押權(quán)的要件是一個(gè)個(gè)地規(guī)定。在文字的邏輯上面是錯(cuò)的，因?yàn)楦牡臅r(shí)候已經(jīng)沒有了抵押權(quán)這個(gè)名稱，抵押權(quán)的名稱本身是一個(gè)上位的概念，所以抵押權(quán)本身沒有下定義。所以這樣的情況之下有點(diǎn)怪怪的，這個(gè)定義之后使得臺灣在物權(quán)的種類上面定義上面比較完整一點(diǎn)，現(xiàn)已經(jīng)下的定義給了它一個(gè)名稱。
      第二個(gè)是在從屬性，在文字上面沒有出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)在立法的時(shí)候有人希望，說它是針對現(xiàn)在、未來發(fā)生的物權(quán)，債權(quán)人做擔(dān)保，但是我們立法都是用最抽象最概括的文字，所以那些都沒有在文字上出面。當(dāng)時(shí)我們有關(guān)抵押權(quán)的設(shè)定可以發(fā)行證券，讓它變成流動性的抵押權(quán)，目前在民法上面沒有。最高限額質(zhì)的限制，我們剛才說量的限制是最高額，質(zhì)的限制要不要？當(dāng)時(shí)在日本引起非常大的爭議，也就是說可不可以設(shè)定一個(gè)概括的最高限額，我欠你的債全部在擔(dān)保的范圍內(nèi)到底可不可以，大家可以說是肯定的，很方便。但是站在保護(hù)借款人的保護(hù)上面設(shè)定一個(gè)漫無邊際的概括的最高限額，風(fēng)險(xiǎn)太高了，尤其是假設(shè)可以設(shè)定的話，那就鎖死了，就太危險(xiǎn)了。所以當(dāng)時(shí)爭論非常久，我們也是比較傾向于應(yīng)該保護(hù)債務(wù)人，當(dāng)然這樣的邏輯到底對不對？可能隨著時(shí)間會改變的，以往我們認(rèn)為債務(wù)人是經(jīng)濟(jì)上的弱者，債權(quán)人是強(qiáng)者，所以現(xiàn)在很多人為了財(cái)務(wù)的規(guī)劃，他寧可作為債務(wù)人，但并不一定是經(jīng)濟(jì)上的弱者。花旗銀行，他租了土地，你認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)上的弱者嗎？不太可能。所以法律預(yù)測哪一方是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，可能會被人家逆勢操作。
       我們并沒有采取概括的最高限額抵押，限定一定要在一定的范圍之內(nèi)，所以大致上框在了最高限額，在量上面給最高限額，在質(zhì)上面有一定的法律關(guān)系框。這樣可以預(yù)期的，金融事業(yè)沒有辦法，因?yàn)槲覀兏鹑跇I(yè)往來，他是一個(gè)持續(xù)性的，他是一個(gè)變動性的，我們跟他發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可能不是當(dāng)時(shí)預(yù)料的，就是為了方便讓大家未來不是需要的時(shí)候設(shè)定。所以當(dāng)時(shí)我們想出了一個(gè)方法，用一個(gè)折中的方法便利金融業(yè)者，也就是說除了一定的法律關(guān)系還有票據(jù)往來，所以就解決了金融界的問題。所以這是一個(gè)折中的方式。這個(gè)在設(shè)定上面質(zhì)跟量的限制都達(dá)到的一定的限制，而且也不采取開闊的最高限額，另外在票據(jù)上面有可以有，也就是說債務(wù)人，比如說我的債權(quán)是沒有擔(dān)保的債權(quán)，謝教授的債權(quán)是最高限額的擔(dān)保債權(quán)，這時(shí)候債務(wù)人出現(xiàn)狀況了，我把我一千萬的票據(jù)八百萬讓給了謝教授，所以經(jīng)常債務(wù)人發(fā)生了狀況，比如說快被破產(chǎn)了，公司快進(jìn)入重整和清算的時(shí)候，經(jīng)常出現(xiàn)這種搭便車的狀況，所以這次也就進(jìn)行了一些限制。德國的土地債務(wù)，有一個(gè)約定，但是并沒有在我們這里做采取。
      擔(dān)保債權(quán)基于一定的法律關(guān)系，之后是不是申請強(qiáng)制執(zhí)行的費(fèi)用，還有債務(wù)不履行的費(fèi)用全部都包括在內(nèi)呢？當(dāng)時(shí)做了這樣的一個(gè)規(guī)定，只有這幾個(gè)范圍是在這里面的，這個(gè)道理好不好？我們看一下，本來抵押權(quán)包括的債權(quán)人是那么多，包括利息、違約金，還有實(shí)行的費(fèi)用，還有其他的事項(xiàng)，打破了這些項(xiàng)目，不是一定包括在內(nèi)，應(yīng)該是登記之后才可以發(fā)生效力，原債權(quán)、利息，還有違約金，一定要登記才可以。哪些算入了債權(quán)？原債權(quán)、利息、違約金。勾的，并不是全部都是，比如說保證這邊也是一樣，保證這邊有債務(wù)，可是在我們的職權(quán)中是不一樣的，立法當(dāng)時(shí)我一直是希望能夠補(bǔ)上去，而并沒有為人所接受，就產(chǎn)生了怪的現(xiàn)象，在立法上是一個(gè)缺失。這樣就有了很大的爭議，臺灣也是通過好幾個(gè)庭的見解，都不一樣。后來討論我們到底要采取的是債權(quán)的最高限額還是本金的最高限額，我們最高限額是指這一項(xiàng)還是包括全部的，最后是站在保護(hù)債務(wù)人的角度，全部包括在內(nèi)。這個(gè)觀點(diǎn)對不對？恐怕會有問題，會變成賴的債務(wù)人，壞的債務(wù)人。所以在德國并沒有包括這么多，日本包括現(xiàn)在臺灣規(guī)定的范圍。所以我講德國的立法比日本的好一點(diǎn)。所以我們大概也把這些問題提了一下，德國的土地債務(wù)稍微多了一點(diǎn)，包括利息、遲延的費(fèi)用等。所以這樣的結(jié)論就是說我們量的限制上面不采取本金最高限額，是這樣的結(jié)論，也把日本數(shù)十年來的爭議做了一個(gè)理清。
      還有擔(dān)保限額的變更，臺灣只允許量的變更，不允許質(zhì)的變更，因?yàn)闀绊懙揭恍├妫援?dāng)時(shí)認(rèn)為量的限制會影響到第三人，質(zhì)的限制并不會影響到第三人，而且特別講明不需要得到其他關(guān)系人的同意。所以雖然這個(gè)地方?jīng)]有規(guī)定，反面的解釋變成是這樣的，這邊不用得到會受到影響的同意就做了，反面解釋是說這邊要得到會影響的人的同意就做。很多人認(rèn)為臺灣是禁止量的限制，是不對的，你沒看這邊沒有得到同意，這邊是得到同意就可以做這個(gè)事情。所以在擔(dān)保債權(quán)人的質(zhì)上做變更就可以了。
      最高限額抵押是突破擔(dān)保物權(quán)的從屬性，最高債權(quán)人一定要有債，這邊也一樣，最高限額抵押到底有沒有從屬性，不是在發(fā)生，在消滅，所以債券都是在浮動的，是從屬于基礎(chǔ)的法律關(guān)系。所以中間的債權(quán)進(jìn)進(jìn)出出，讓來讓去都沒有影響到抵押權(quán)。所以應(yīng)該算是一個(gè)正確的立法方向，跟外國的立法差不多。所以我們說擔(dān)保物權(quán)的從事性和相容性，這一次在擔(dān)保物權(quán)里，最高限額里面最重要的是突破這兩個(gè)，最大的是這兩個(gè)，解決了才能夠打開，抵押權(quán)就有另外的春天。
      所以在相容性上面來講沒有影響，本來是擔(dān)保物權(quán)全部都可以。擔(dān)保物權(quán)可以跟其他物權(quán)可以相容，本身是沒有問題的。還有不可分析的部分，在這一部分現(xiàn)在突破了，我們看這些都是有突破的，大致上這個(gè)問題得到了一個(gè)很大的處理。這樣處理完了之后，我們?nèi)ジ鷩H上整個(gè)擔(dān)保物權(quán)的從屬性的發(fā)展比對一下，看到底符不符合國際上的擔(dān)保物權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀。目前國際上擔(dān)保物權(quán)的從屬性，大致上分為這四種，一種是比較嚴(yán)格的從屬性，絕對從發(fā)生到最后消滅，必須要從屬，而且從業(yè)額中的，那就是留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)。所以更換擔(dān)保標(biāo)的，它必須是從一而終的。優(yōu)先權(quán)也是法定的，在國際上認(rèn)為是具備屬性。相反的接下來一些法權(quán)性的抵押權(quán)，或者是普通的，這些認(rèn)為不那么嚴(yán)格，更放松一點(diǎn)，那就是最高限額，抵押比一般傳統(tǒng)的抵押權(quán)來講更為松馳。但是在這一次里面立法上面我覺得臺灣重要的是流通抵押權(quán)，在特別法上面有，但是在民法物權(quán)里面沒有，這是一個(gè)遺憾。另外德國的土地債務(wù)制度，土地債務(wù)制度幾乎把最高限額抵押權(quán)干掉了，全部消滅了。十幾年前我去德國訪問的時(shí)候，他的抵押權(quán)占了19%，德國的學(xué)者明白地講在德國的最高限額抵押會成為歷史的。所以大陸現(xiàn)在起草，要仔細(xì)地思考這個(gè)問題，到底要什么，是兩個(gè)都存在嗎？就像剛才尹飛教授講的，應(yīng)該多樣性的選擇。
      在債務(wù)承擔(dān)這邊也是一樣，本來是不可分析的情況，這一次我們都做了一些突破。在消滅時(shí)效的部分，主要在解決，因?yàn)椴皇菑膶賯峭瑢儆诨A(chǔ)的法律關(guān)系，必須要有一個(gè)搭配臺灣880條的規(guī)定，這個(gè)是日本立法的疏漏，是臺灣法加上去的。
      再一個(gè)是變更債務(wù)人還有資格限制，剛才講這是可以的，對第三人沒有影響。但是合并跟分割，這個(gè)問題當(dāng)時(shí)在立法的時(shí)候并沒有說非常希望，因?yàn)檫@個(gè)特別法關(guān)系密切，跟民法關(guān)系沒有那么密切，是針對法人的部分。法人的分割變更在國際上來講非常盛行，在以往很多企業(yè)都是在玩客體戰(zhàn)爭，很多企業(yè)不但玩客體戰(zhàn)爭還玩主體戰(zhàn)爭，比客體戰(zhàn)爭還重要。以往的企業(yè)，制造的速度很快，要降低成本，歐美靠著機(jī)器好席卷了發(fā)展中的國家，不再以價(jià)廉的方式，而是以研發(fā)的能力，加上IP的保護(hù)，也就是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)行銷全世界。可是我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)到了主體戰(zhàn)爭獲利愿意比客體戰(zhàn)爭利益來得大，這種情況之下，不管是敵人購并，還是非敵人購并，敵人購并怎么發(fā)生慘重的代價(jià)，合并現(xiàn)在已經(jīng)成為了一個(gè)風(fēng)氣。分割是一個(gè)手段，在合并當(dāng)時(shí)那些反合并的分子分割到別的地方去，然后消滅，然后把要合并的合并在一起。
      另外抵押權(quán)本身的分割，這個(gè)分割不管是全部的分割，還是一部分的分割，不管是用應(yīng)有部分的讓與，或者讓他成為共有人，大概是這個(gè)情形。最高限額抵押權(quán)本身，不管是全部讓與，還是一部分讓與，全部都是可以的。所以這一次把不可分析全部打破了，我們說什么叫不可分析呢？就是以抵押物資全部擔(dān)保債權(quán)全部，讓整個(gè)債權(quán)全部清償?shù)那闆r之下才能消滅，所以切割轉(zhuǎn)讓都影響到抵押權(quán)的效力。另外死亡，不管是抵押人死亡還是債權(quán)人死亡都不重要，重要的是在后面確定自由，也就是最高限額的額度確定的指點(diǎn)。再就是抵押物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這時(shí)候也會影響。最高限額的抵押權(quán)到底能不能適用？我們講應(yīng)該包括次序權(quán)的讓與、變更、拋棄，昭和46年的時(shí)候，日本多加了變更，臺灣立法的時(shí)候把這個(gè)規(guī)定上去了，拋棄讓與都規(guī)定了，但是次序并沒有規(guī)定。當(dāng)時(shí)我起草這部分，我建議把變更也加上去，但是很多人反對，為什么？因?yàn)樗绊懙搅说谌撸苑磳Α５俏艺f因?yàn)檫@個(gè)變更，我們加上這個(gè)條件都得到了同意，后來我說不規(guī)定也無所謂，只要得到權(quán)力人的同意有是可以變更的。所以臺灣這個(gè)地方?jīng)]有規(guī)定了，沒有規(guī)定不是不可以做，也可以做。
      在限定自由，把所有意見都列進(jìn)去了，大概是實(shí)務(wù)意見的法條化，跟日本的差不多，沒有問題。再就是清償之后的，最后就是共同擔(dān)保這一部分。共同最高限額抵押，在日本分為兩種，還在發(fā)展當(dāng)中，所以這次還是沒有規(guī)定，留給了學(xué)術(shù)界發(fā)展。但是未來應(yīng)該做這個(gè)規(guī)定，還里面的關(guān)系非常復(fù)雜。跟日本比較來講，臺灣比較周密，大概有這些問題。
      最后做一個(gè)結(jié)語。就是說最高限額的法制化，它很重要，克服了從屬性的問題，另外也使最高限額從個(gè)案到全面性的立法，但是未來還有很多需要加強(qiáng)的地方，剛才已經(jīng)講過了，臺灣再一個(gè)特別的情況之下，一般的抵押權(quán)，很多人都規(guī)定為最高限額抵押，這種情況之下變成會受到傷害的，本來可以祈求利息，你現(xiàn)在把最高限額沒有加上去的，會產(chǎn)生一些影響。再就是在日本最高限額抵押和最高搭配這兩個(gè)制度，才臺灣沒有。再就是情況也很復(fù)雜。這張表，再就是標(biāo)的的突破，這是未來努力的方向，還有就是抵押權(quán)，還有土地債務(wù)的采取。實(shí)際上土地債務(wù)還在于立法過程中。
      那么報(bào)告就到這里，謝謝。