周友蘇：公司制度若干理念的凝練與闡釋

時間：2007年11月4日晚上

地點：中財大廈二層模擬法庭

主  題：公司制度若干理念的凝練與闡釋

主講人：周友蘇 教授

         周友蘇：很高興來到中央財經(jīng)大學(xué)跟同學(xué)們一起討論《公司法》的問題。我想來想去想了這么一個題目，實際上還沒有很好地解讀，剛才郭老師已經(jīng)把我這個題目做了解讀，這一點也是我們《公司法》學(xué)者要在長期研究《公司法》的過程中，包括最近這次《公司法》修改的過程當(dāng)中，也在思考這么一個問題，《公司法》究竟有什么樣的理念。我們對《公司法》理念的把握，對于《公司法》修改的成功起了很大的作用。《公司法》的修改得到了學(xué)術(shù)界和實物界的一次認(rèn)同，認(rèn)為修改的幅度很大，內(nèi)容也很滿意。為什么能夠達(dá)到這樣的成就？這次《公司法》的修改是我們學(xué)界在里邊起了很大的作用。不知道郭教授是什么樣的感受，我覺得《公司法》和《證券法》這兩項法律都是同時修改的，就立法內(nèi)容和指引上，《公司法》肯定是強(qiáng)于《證券法》。我們這次修法能夠取得這么大的成功和學(xué)界對于這個問題的認(rèn)識和把握是有很大關(guān)系的。談到這個問題，涉及到究竟有一些什么樣的理念在指導(dǎo)我們，在修法的過程當(dāng)中我也參加過好些研討會，實際上大家每次在討論的時候都涉及到這樣一些問題，究竟是什么樣的理念？可能還沒有認(rèn)認(rèn)真真地做概括、歸納，這次來的時候我也在想究竟是什么樣的內(nèi)容。今天我概括為三個內(nèi)容，也是支撐我們整個公司制度的三大基石，有限責(zé)任理念、股份民主、法人治理結(jié)構(gòu)。這個概念還需要不斷地抽象和概括，這個題目是凝練與闡釋。

        我認(rèn)為有限責(zé)任是公司制度的最基礎(chǔ)內(nèi)容。做一個表述，《公司法》實際上是有的，很簡單，指股東對公司承擔(dān)責(zé)任，還有就是公司以財產(chǎn)對公司承擔(dān)責(zé)任。我們讀過有關(guān)《公司法》的論證，郭教授在80年代的時候就念《公司法》了，對有限責(zé)任制度的評價非常高，比如說我們大家都熟悉的公司有限制度在這個基礎(chǔ)上企業(yè)法人制度，這個法人制度也是我們中國的理論界對公司制度引進(jìn)最早關(guān)注的一個制度，認(rèn)為這個制度的作用是不亞于電力和蒸汽機(jī)的發(fā)現(xiàn)，甚至有人說比電力和蒸汽機(jī)的發(fā)現(xiàn)大得多，有的時候大一萬倍，都有這樣的評價。但是這個評價也是不為過的。電力蒸汽機(jī)的發(fā)現(xiàn)使我們從農(nóng)業(yè)社會進(jìn)入到了工業(yè)社會，但是對由公司的有限責(zé)任制度產(chǎn)生的公司制度在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下極大地促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，這個作用無論怎么評價都是不為過的。

        我們注意到許多學(xué)者在評價有限責(zé)任制度的時候，還談到了為什么這個制度有這么大的作用，主要是它減小了股東投資的風(fēng)險。原來我們覺得可以接受，實際從今天考慮這個問題，有限責(zé)任制度并沒有減小投資風(fēng)險，投資風(fēng)險是客觀存在的，怎么可能減小呢？任何時候它都存在。我們這兒指的減少股東投資的風(fēng)險，實際上它是法律在權(quán)力義務(wù)的配置上做出的另外一個選擇。風(fēng)險沒有減少，這個風(fēng)險實際上按照原來的無限責(zé)任制度，投資者要承擔(dān)這樣一個制度的情況下，更多地風(fēng)險是由投資者自己承擔(dān)。因為我投資設(shè)立一個企業(yè)的話，最后要付無限責(zé)任。在這樣一種情況下它不利于投資的進(jìn)行，實際上為什么考慮到了有債權(quán)人的利益，也就是說債權(quán)人的利益和股東的利益在平衡的時候究竟是怎么樣來考慮這個問題？我認(rèn)為實際上是法律對于債權(quán)人利益的保護(hù)和股東利益的保護(hù)，這個關(guān)系的平衡上面做出了有利于股東的選擇，或者說有利于股東利益的選擇。把更多的風(fēng)險分配給了債權(quán)人，讓股東來承擔(dān)有限責(zé)任。

        “投資風(fēng)險的減小”這個說法并不是完全準(zhǔn)確的，而是法律在這上面的配置做了另外一種選擇，做出了一種有利于股東利益的選擇。實際上這個股東利益從立法上來討論，立法也不是有利于股東，而是從整個社會這么一個層面來考慮這個問題。你減小了股東投資的風(fēng)險，把這個風(fēng)險更多地加到了債權(quán)人身上，就是鼓勵股東更多地投資來設(shè)立企業(yè)，這個設(shè)立企業(yè)就是從社會整體的角度來考慮，就增加了創(chuàng)造社會財富的源泉，最終的目的是增加了社會財富的總量。因此在這一點上我們與其說是做出了有利于股東的選擇，不如說是有利于增加社會財富，有利于提高整個社會經(jīng)濟(jì)效力的一個選擇。從這樣一個角度來理解有限責(zé)任。

        我們在研究《公司法》歷史的時候，最早的公司產(chǎn)生于1600年英國的東印度公司和荷蘭的東印度公司。那個時候剛剛有有限責(zé)任的時候，為什么早期的公司一定要英國的女王許可才能夠成立。那時候?qū)ζ髽I(yè)的管制都是比較松的，為什么讓女王發(fā)特許狀才能讓公司成立。因為有限責(zé)任這種制度對于債權(quán)人利益的保護(hù)不是很有利的，也就是說做出有利于股東利益的選擇，就意味著風(fēng)險更多地給了債權(quán)人，因此我們就要從另外一個角度對債權(quán)人的利益加強(qiáng)保護(hù)，就嚴(yán)格控制這種有限責(zé)任的企業(yè)的設(shè)立。有限責(zé)任應(yīng)該是這么一個含義。

         有限責(zé)任的理念就是在債權(quán)人的利益，或者是股東的利益，或者我們說是公司的利益，或者說是公司的效力上做的權(quán)衡和討論。實際上這個理念在這次修法當(dāng)中仍然存在。當(dāng)然隨著公司制度的發(fā)展，我們慢慢地認(rèn)識到公司是創(chuàng)造社會財富的源泉，讓更多的公司能夠成立，我們就要逐漸地降低公司設(shè)立的門檻降低公司準(zhǔn)入的門檻。但是我們注意到中國的《公司法》采用的是大陸法系的法律傳統(tǒng)。公司就有這么一個特別的目標(biāo)，或者是一個價值取向，就是說《公司法》要保護(hù)債權(quán)人的利益。有的人感覺到你的《公司法》就是規(guī)范公司的組織行為，是商法里面的組織法，怎么會涉及保護(hù)債權(quán)人的利益呢？就是因為有限責(zé)任這樣一個基本的制度。有了有限責(zé)任制度的話就意味著這個股東不僅僅是法律做出了這個安排，就利用這種有限責(zé)任制度來損害債權(quán)人的利益。我們現(xiàn)實生活當(dāng)中的有限責(zé)任公司，欠債不能還了以后你來找我，那就是要錢沒有要命一條，你怎么辦？還有一個就是用有限責(zé)任，比如說現(xiàn)實生活當(dāng)中這種例子非常多，我把投入到公司里面去，然后把資金全部抽走了，抽走了以后還不起債，就是說以投資為限，只要查不出來我是把這個資金抽走的話，你就該你債權(quán)人倒霉了，按照現(xiàn)在的破產(chǎn)制度，最后只有讓這個企業(yè)破產(chǎn)，股東承擔(dān)的是有限責(zé)任。

         因此在這樣一個問題上我就注意到我們這一次在修法過程中，比如說對降低公司設(shè)立的門檻，原來我們就考慮到保護(hù)債權(quán)人的利益，一個是把設(shè)立的門檻搞得很高，有限責(zé)任公司十萬、三十萬、五十萬，股份有限責(zé)任公司是一千萬，而且不管現(xiàn)在公司需不需要這些錢，都必須一次到位，不到位的話公司就不允許你成立起來，不允許一人公司的設(shè)立，一人如果要設(shè)立公司，那就必須要負(fù)無限責(zé)任。通過這樣一些措施來抬高我們公司設(shè)立的門檻。

         在《公司法》修法過程當(dāng)中，學(xué)者都認(rèn)為現(xiàn)在從世界各國的《公司法》發(fā)展來看都是一種降低公司準(zhǔn)入的門檻，讓更多的公司能夠成立。但是有一種意見就認(rèn)為我們現(xiàn)在整個社會的信用狀況并沒有比93年《公司法》頒布的時候有什么好轉(zhuǎn)，甚至有的判斷現(xiàn)在我們的信譽(yù)狀況更糟糕了。在這種情況下我們應(yīng)當(dāng)是什么？應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步地抬高準(zhǔn)入門檻，就是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。現(xiàn)在十萬塊錢太低了。我在福州參加研討會的時候，北京一個研究《公司法》的學(xué)者在談到現(xiàn)在要設(shè)立一人公司，馬上就有人上去問怎么讓一人公司設(shè)立呢。這種情況下加強(qiáng)對債權(quán)人利益的保護(hù)怎么能夠降低準(zhǔn)入門檻呢，還要容許一人公司的設(shè)立。當(dāng)時這兩種意見對立非常尖銳。我記得研討會上學(xué)者一般都支持一人公司，降低公司設(shè)立的門檻，但是來自實物部門的很多都持反對意見，而且有的意見非常尖銳。這也是我談到的一個理念，就是有限責(zé)任反映出來的我們在債權(quán)人的利益和股東的利益上究竟傾向于誰。我們實物部門同志的觀點有沒有理由？我認(rèn)為很有理由，但我覺得應(yīng)該換一個思維方式。當(dāng)時有一個臺灣學(xué)者發(fā)言很精彩，他說我們臺灣實際上跟大陸都是中國人，對于允不允許設(shè)立一人公司的話我們也一樣，我們實際上是到2001年才改變的，之前我們都一樣。你們大陸有限責(zé)任公司是什么，你們是兩個人以上就可以設(shè)立，股份有限公司是五個人以上，我們臺灣比你們條件限制更高，他是五個人、七個人。為什么后來改？下來之后我跟那個臺灣學(xué)者交換意見時他談到這一點，他說我們受到來自于大陸對我們的競爭挑戰(zhàn)，我們要吸引投資，吸引外資。現(xiàn)在我們就沒有這個優(yōu)勢，盡管我有區(qū)位優(yōu)勢，但是我沒有大陸這么低的勞動力價格，我不可能。不可能的話，投資就都流向大陸。那我們就要改善軟環(huán)境，其中有一個就是降低公司準(zhǔn)入的門檻，包括容許一人公司的設(shè)立。對于保護(hù)債權(quán)人利益這個問題他們又是怎么樣考慮的？在這個問題上又怎么考慮？他在發(fā)言的時候也談到了這個問題，他說早期限制七個以上的股東才能設(shè)立一個股份有限公司。日本人很聰明，日本人到臺灣島上來要設(shè)立公司的時候就報一個是真名，我報六個假名。他說你不會到日本查我的戶口，實際上我是一個一人公司。我們在討論當(dāng)中馬上聯(lián)想到我們國內(nèi)的情況，你說我們不容許一人公司的設(shè)立主要目的是保護(hù)債權(quán)人的利益，但是我們又要想一下，兩個人設(shè)立的公司你就能有效地保護(hù)債權(quán)人利益了嗎？我現(xiàn)在給你開一個夫妻店，開一個兄弟店，這實際上還是一人公司。另外我設(shè)立的時候一個人出資95%，甚至可以達(dá)到99%，另一個股東的出資在公司里面微不足道，這種情況下實際上也是一個一人公司。我們現(xiàn)在的立法，如果說當(dāng)事人要在這個問題說規(guī)避我們立法的話是非常容易的。因此，對于保護(hù)債權(quán)人利益這個問題可能要換一個思路來考慮。

        后來我們學(xué)者在討論的過程當(dāng)中也提出這個觀點，觀點是什么？保護(hù)債權(quán)人利益這個目標(biāo)是不是應(yīng)當(dāng)由《公司法》來完成，或者說是不是只寄希望于我們的《公司法》。保護(hù)債權(quán)人利益的法律很多，《合同法》是不是保護(hù)債權(quán)人利益的，《刑法》是不是保護(hù)債權(quán)人利益的，現(xiàn)在這么多法律在保護(hù)，你要把現(xiàn)在的信用狀況比較差，我們現(xiàn)在利用有限責(zé)任公司來逃債，這種情況好像就認(rèn)為是《公司法》不完善，那你就把公司的門檻抬高，那就使很多人想進(jìn)公司進(jìn)不來。比如我現(xiàn)在只有三萬塊錢，沒有十萬塊錢，只有兩種結(jié)果，一個是把錢花掉，一個是建一個公司來。我們?nèi)菰S一個公司設(shè)立，等于是增加了一個創(chuàng)造財富的來源，必然會增加社會財富的總量。從這個角度來考慮，如同我們選擇有限責(zé)任的時候那個考慮一樣。

        對于損害債權(quán)人利益的情況，我們并不一定是通過《公司法》一個法律來完善的，還有我們保護(hù)的方式也可以做調(diào)整。我們現(xiàn)在是把門檻設(shè)高了，把你擋在外邊，對所有想設(shè)立公司的人都是適用的。我們現(xiàn)在有一個假定，假定聽課的都要設(shè)立公司，我就假定每個人都用有限責(zé)任公司來損害債權(quán)人的利益。實際上我們設(shè)立公司并沒有要損害債權(quán)人利益的，在現(xiàn)實生活當(dāng)中畢竟是少數(shù)，絕大多數(shù)的公司是誠實經(jīng)營的。我們能不能換一個思路，現(xiàn)在對付的是什么，叫做出這種損害債權(quán)人利益，有這個行為的就從法律上制裁你，而不是把門檻抬高。你有虛假出資的行為嗎？你有抽逃出資的行為嗎？發(fā)現(xiàn)你這種行為的時候可以給你必要的制裁，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任，我們的刑法上就有抽逃出資、虛假出資罪。

         我們在修法的過程中對這個問題有了比較清醒的認(rèn)識，要通過對這個問題的不斷討論，不同觀點，不斷地碰撞，最后我們的立法機(jī)構(gòu)采納了我們學(xué)者的觀點，現(xiàn)在我們的公司法，比如說最低注冊出資從原來的十萬、三十萬降到三萬。我們的股份有限公司從一千萬降到了五百萬，而且可以分期繳納。股份有限公司盡管是五百萬，但實際上按照第一次出資的話只需要20%就可以了，實際上一百萬就可以設(shè)立一個公司了。我們?nèi)菰S一人公司的設(shè)立了。在有限責(zé)任所產(chǎn)生的股東利益和債權(quán)人利益的平衡和協(xié)調(diào)上，我們做出了有利于股東利益，實際上是有利于提高公司效力，提高整個經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效力的一個選擇。

        第二個理念是股份民主，也是很有意思的。我們看到書上對股份民主有不同的說法，公司按照資本多數(shù)決，或者是股份多數(shù)決，用股份民主的概念更好一些。股份民主就民主的含義而言，跟我們現(xiàn)在討論的政治上的民主，就是我們說的民主制度沒有什么差異。因為民主最核心的內(nèi)容是少數(shù)服從多數(shù)。我曾經(jīng)對民主的概念做過一些思考，也讀過一些論述。什么叫民主？就是由三項基本的制度支撐，就是我這里談的公司制度由三項基石來支撐它一樣，第一個是少數(shù)服從多數(shù)，第二個是程序，第三個是尊重少數(shù)，就是這三項來支撐的民主制度，但是最核心的是少數(shù)服從多數(shù)。就少數(shù)服從多數(shù)這點而言，政治民主和股份民主沒有什么區(qū)別，只不過政治的民主是一種人頭民主，是每個人來舉手表決的民主。而股份是一種財產(chǎn)，資產(chǎn)的民主，股份的民主。如果我們對它做一個表述，在公司這種制度里邊，股東在公司里面享有權(quán)利的多少是以你投資的多少來決定的，或者說投資的多少能夠決定你在公司里面享有的權(quán)利的大小。這就是對股份民主的表述。在股東大會里的體現(xiàn)非常充分，股份有限公司就是一股一票，有限責(zé)任公司是按照你的出資額占的比例來投票，也就是說你投資越多，你持有的股份越多，你在公司就可能是多數(shù)，你就可能左右這個公司的事務(wù)。

         我跟郭教授非常早就研究公司制度了，那時候就是要為國有企業(yè)尋找一種很好的能夠替代它的企業(yè)的組織形式，那個時候我們都是最早提出公司制度的學(xué)者之一了。我在我的文章里邊提到，當(dāng)時在商品經(jīng)濟(jì)條件下不可能找到一種能夠比公司更為恰當(dāng)?shù)模鼮楣降模軌騾f(xié)調(diào)不同利益所有者的企業(yè)組織，協(xié)調(diào)不同的股東利益的企業(yè)組織，是最好的形式。最好的形式就是按照股份民主的方式組建建設(shè)的，誰是大股東，誰在企業(yè)里的發(fā)言權(quán)就大，這就是它的好處。這比我們傳統(tǒng)的國有企業(yè)，比我們傳統(tǒng)的集體所有制的企業(yè)要顯得公平，我不討論國有企業(yè)的問題，只是說我遇到很多集體的所有制企業(yè)遇到這種情況。比如說我是一個老職工，我對公司的財產(chǎn)從法律上來說享有所有權(quán)，但是是不可量化的所有權(quán)。我對企業(yè)的權(quán)力，一個是隨著我身份的擁有和喪失就可能決定我是不是享有這個權(quán)力。我是一個老職工，今天因為違反了紀(jì)律被開除了，那我不是這個企業(yè)的職工了，我就跟財產(chǎn)絕緣了。還有我是企業(yè)的老職工，對這個企業(yè)做出了巨大的貢獻(xiàn)，假定郭老師是今天剛剛加入這個集體企業(yè)的職工，但是在對財產(chǎn)的占有上是完全平等的，不能說我比他多，說不定明天我被排除了，他有財產(chǎn)權(quán)，我沒有了。這個就是我們傳統(tǒng)的集體企業(yè)的性質(zhì)。我們一比較就會覺得按股份民主組建起來的公司肯定要比我們傳統(tǒng)的企業(yè)更適合市場經(jīng)濟(jì)的需要，它更能夠為我們廣大的投資者所接受，這是肯定的。我是在談股份民主不可比擬的優(yōu)越性的問題，在涉及到股份民主這個問題的時候更多的是從另外一個角度來認(rèn)識它的。

        股份民主和政治民主一樣，絕對不是完美無缺的制度，也是有缺陷的。缺陷在什么地方呢？最大的問題就在于少數(shù)服從多數(shù)就意味著多數(shù)人可能以他的意志合法地取代少數(shù)人的一直，就意味著多數(shù)人對少數(shù)人意志的強(qiáng)制，可能意味著多數(shù)人對少數(shù)人利益的一種侵害。政治民主也是這樣，我們的決策一旦通過了以后就執(zhí)行，你同意不同意都得執(zhí)行。因此在政治層面上有的問題是絕對不能夠容許用民主的方式來解決。什么不能用民主的方式來解決呢？財產(chǎn)、人的生命、人的健康、人的自由，像這樣的權(quán)利肯定不能用民主的方式來解決。比如說我們現(xiàn)在做出一個表決，把我的電腦剝奪了，賣了以后你們大家來分，我想你們大家都愿意，都會舉手。這個行不行？絕對不行。像這樣的權(quán)利是涉及到人的基本人權(quán)的權(quán)力，不容許用民主的方式來決定。因此我們說民主一定要有法制，必須要通過司法的程序來解決。非經(jīng)司法程序，不得任意剝奪他們的財產(chǎn)，也不能任意剝奪他們的生命，限制他們的自由。

         回到我們討論的股份民主上，既然政治民主有的是不容許的，但是股份民主也有缺陷。你們可能得出結(jié)論了，大股東合法地以公司的名義做出決定，他要取代中小股東的意志，大股東可能通過股份民主來侵害中小股東的利益，因此在股份民主的制度下，中小股東可能在公司里面就成了弱者，就需要對他進(jìn)行特殊的保護(hù)，他是弱者，他沒有發(fā)言權(quán)。在現(xiàn)實生活當(dāng)中很多，因此我們在很多的論著，在很多的討論里邊就出現(xiàn)了保護(hù)中小股東利益這樣一個問題。為什么要特殊地保護(hù)？就是因為他是弱者，就是因為股份民主的缺陷，我們要特殊地考慮到這樣一些問題。一般來說我們持有股份，大家是平等的，一股一票，是很公平的，我們要平等地保護(hù)股東的利益，但是對中小股東還不能這樣，就要對他實行特殊的保護(hù)，這個在《公司法》里面就要體現(xiàn)出來。比如說少數(shù)股東的股東大會的召集權(quán)，少數(shù)股東的提案權(quán)，還有股東知情權(quán)的行使。我要了解公司的情況，大股東不讓我知道，那怎么辦？我們就可以從法律上來保護(hù)它。比如說現(xiàn)在《公司法》就規(guī)定了股東可以查閱公司的財務(wù)會計賬目內(nèi)容，如果你不讓我查，我就可以向法院起訴，法院就可以保護(hù)我這個權(quán)力。另外還有股份回購的請求權(quán)，比如說公司要做重大的決定，公司要合并，或者是分立，那就要損害小股東的利益，這怎么辦？原來的《公司法》根本沒有辦法，就沒有救急的程序，現(xiàn)在就有了。那你不同意的話，你就可以退出公司，你把你的股份賣給公司，那公司就說你可以賣掉我，你買的時候一塊錢一股，現(xiàn)在漲到十塊錢一股，現(xiàn)在我一塊錢給你收回來，你愿賣就賣。這行不行？不行。現(xiàn)在有一個定價權(quán)的問題，如果說公司不按公平的價格收購我的股份的時候，我小股東就可以向法院起訴，法院定這個價格，不由大股東來定。這樣一些都是有利于中小股東利益的保護(hù)。另外還有一個，就是股份回購請求權(quán)還有，比如說公司連續(xù)幾年盈利，但是我們知道公司年終是不是分紅，是由股東大會來決定，現(xiàn)在大股東就不拿錢來分紅，就說公司要發(fā)展，就做出一個決定，今年不分紅了。《公司法》做出決定了，如果你不分紅，如果連續(xù)五年盈利，你符合《公司法》規(guī)定的分配條件，你不分紅，中小股東如果投反對票以后，你仍然做出這個決定，你就必須容許中小股東退出公司，公司要以公平的價格對股份進(jìn)行收購。這一些包括司法解釋，包括股東代表訴訟的制度，都是有利于中小股東的制度設(shè)計。這個設(shè)計有利于中小股東，考慮到中小股東在公司內(nèi)是弱者，可能因為會受到侵害對他進(jìn)行的特殊保護(hù)。

        當(dāng)我講到這個地方的時候還要講到一點，股份民主，既然是支撐我們公司制度的一個基石，一項基本的制度，決不能夠在強(qiáng)調(diào)保護(hù)中小股東利益的時候說大股東的利益不重要了。我也注意到《公司法》學(xué)界有的時候在研究這個問題時就認(rèn)識到中小股東的利益保護(hù)是一個很重要的問題，但有的時候把它強(qiáng)調(diào)過頭了，可能就不對了。好像中小股東利益保護(hù)問題已經(jīng)成了公司制度的中心問題，好像我們這個公司制度要建立規(guī)范運(yùn)作、法人治理結(jié)構(gòu)，就是落實保護(hù)中小股東的利益。我的一些研究生在寫作業(yè)的時候就聽到老師講到中小股東保護(hù)問題，就把這個問題提得很高。我把學(xué)生找過來，像你這樣保護(hù)的話還考不考慮大股東的利益，股份民主制度是一個基石，他還要不要。你如果把這個問題強(qiáng)調(diào)過頭的話，就可能走向了另外一個極端，走向了反面，就如同剛才我在談有限責(zé)任制度作為基石是不能動搖的，這個基礎(chǔ)不能動搖。股份民主同樣，如果你把這個制度破壞了，有的時候說過一句話，大股東沒有利益了，大股東沒有積極性了，那公司也就可能沒有利益了。公司沒有利益的話，那中小股東的利益從什么地方得到保證呢？所以說在這個問題上也應(yīng)當(dāng)適度，我們在闡釋就需要從正面反面各個不同角度來對這個問題進(jìn)行。

        《公司法》這次修改以后對股份民主還有一個規(guī)定，就是協(xié)調(diào)股東之間的利益關(guān)系有了相應(yīng)的規(guī)定，這個規(guī)定是股東與股東之間也有權(quán)力與義務(wù)的關(guān)系，大股東對中小股東要有義務(wù)。我注意看了一下《公司法》里邊雖然沒有明確地用法律的語言表述出來，但是有一點非常明確，就是誠信義務(wù)，大股東對中小股東負(fù)有誠信的義務(wù)。在中國證監(jiān)會有關(guān)的法規(guī)當(dāng)中就明確做了這樣一個表述，公司的控股股東對其他股東負(fù)有誠信的義務(wù)。我在研究這個問題的時候就想公司在內(nèi)部關(guān)系的處理上有兩種義務(wù)，一種義務(wù)是誠信義務(wù)，還有一種是忠實義務(wù)。忠實義務(wù)指的是什么，公司負(fù)責(zé)人、董事、高級管理人員，還有監(jiān)事，對公司負(fù)有忠實的義務(wù)。忠實的義務(wù)和誠信的義務(wù)是不是有什么區(qū)別？我也做過一些思考，我們都是學(xué)法律的，我對這個問題的認(rèn)識不一定是準(zhǔn)確的，但是對《公司法》的規(guī)定，在我們民事商事的領(lǐng)域里，在講的時候有三個層次的義務(wù)，是由低到高，或者是由高到低。我講這三層義務(wù)說最低的義務(wù)是什么，叫不險失公平的義務(wù)。如果用一句通俗的話，可以適度地?fù)p害他人的利益來謀求自己的利益。只要不達(dá)到險失公平，那就是最基本的義。剛才談到控股股東對中小股東的利益，你謀取利益的最大化完全是可以的，法律是容許的，但是你不能以損害中小股東利益作為代價，這是誠信義務(wù)。最高層次的義務(wù)是什么？忠實義務(wù)。我對忠實義務(wù)也有一個概括，就是先公后私，先公司，再自己，是這樣的意思。也就是說當(dāng)你自身的利益和公司的利益發(fā)生沖突的時候，必須要服從公司的利益，這就是公司負(fù)責(zé)人的義務(wù)，在《公司法》第六章的表現(xiàn)非常充分，尤其是對董事和高級管理人員，這個規(guī)定是非常具體，比如說《公司法》在149條規(guī)定了，叫董事高級管理人員不得把公司與他人交易的傭金收規(guī)己有，如果他收取了傭金就要收歸公司，意思就是這樣。對于這個問題，我和好多同事討論過，他們跟我說《公司法》規(guī)定傭金就是回扣，是不是？不是回扣，回扣在法律上有明確的規(guī)定，《刑法》上有規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》也有規(guī)定，回扣是一種賄賂的行為，情節(jié)嚴(yán)重的要受到公司人員受賄罪。傭金不是回扣是什么？說是中介費(fèi)，在好多法律上也有規(guī)定，比如說《證券法》上就有規(guī)定，證券公司就要收傭金。買賣股票的雙方并不是公司，用的是我的電腦，你們在我這個地方進(jìn)行交易，每交易一筆就要給傭金，還有拍賣，拍賣公司也有傭金。拍賣，我也不是買賣雙方，你們誰出價高，我的錘就敲下去，買賣雙方都得給我傭金。在公司里邊會不會有董事和高級管理人員收取傭金的情況？思考這個問題的時候就到省里的建筑公司里講課，講課的時候就說我們這個公司里面，因為我們是建筑行業(yè)，誰能夠給我介紹一筆建筑業(yè)務(wù)，我都要給你一筆傭金。不管你是總經(jīng)理也好，你是董事長也好，你只要把這個業(yè)務(wù)帶來以后我都要給你。看來董事和經(jīng)理接受傭金的情況，在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活中一定不少，除了建筑企業(yè)以外其他企業(yè)也有。我在講這個問題的時候還得要回到股份民主上去，這次《公司法》修改以后貫穿了這么一個理念，控股的股東是對其他股東負(fù)有誠信的義務(wù)，他不是忠實的義務(wù)。

         第三個理念是法人治理機(jī)構(gòu)。公司的法人治理機(jī)構(gòu)也是《公司法》的一個重要支撐，這個問題在這些年我們討論得非常熱，如果說前面談到的有限責(zé)任，我們談到的股份民主，我們在討論這個理念的時候主要是涉及到調(diào)整公司內(nèi)部和外部的關(guān)系，有限責(zé)任是涉及到債權(quán)人和公司內(nèi)部的關(guān)系，我們討論股份民主的時候涉及到股東內(nèi)部股東與股東之間的關(guān)系，公司治理機(jī)構(gòu)這樣一個理念也是屬于公司內(nèi)部的關(guān)系，一種協(xié)調(diào)，這個協(xié)調(diào)實際上是機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人與公司，機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人與股東之間的關(guān)系。負(fù)責(zé)人有董事，還有經(jīng)理在內(nèi)的高級管理人員，還有監(jiān)事，最重要的是董事，因為董事是決策機(jī)構(gòu)。這里邊要對這個問題做一些解讀，今天限于時間只闡釋兩個問題，對法人治理機(jī)構(gòu)的概念也可以從不同的角度來下一個定義。但是這里我不對這個問題具體討論，想涉及到法人治理機(jī)構(gòu)談兩個觀點：

         一，公司的法人治理機(jī)構(gòu)的完善是一個動態(tài)的過程，不可能有一個固定不變的模式。剛才談到法人治理機(jī)構(gòu)的時候往往談到和我們原來的企業(yè)制度做一些比較，比較以后就認(rèn)為公司這個制度設(shè)計是既照顧到了效力，又對權(quán)力有所約束，權(quán)力都是受到限制的，是一種非常好的制度。原來我們的廠長經(jīng)理負(fù)責(zé)制的權(quán)力太集中，現(xiàn)在我們公司制度的設(shè)計，因為有了股東大會、董事會、監(jiān)事會的架構(gòu)，這個架構(gòu)就起到既能夠協(xié)調(diào)一致，又能夠保證高效的運(yùn)作，還能起到彼此制約的作用。我們最后就說這樣一個組織架構(gòu)是一個有機(jī)的統(tǒng)一體。說起來都是很抽象的東西，不是非常好把握的東西。涉及到實際問題討論的時候就發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)改制為公司以后監(jiān)事會起不到這個作用。如果說運(yùn)作了公司，當(dāng)然郭教授現(xiàn)在是在建行擔(dān)任監(jiān)事，因為他在里面是專家。實際上我接觸公司的制度當(dāng)中，監(jiān)事會起的作用確實非常有限，但是有很多原因。一個是原來的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)制度有慣性的作用，原來我們是集權(quán)機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在轉(zhuǎn)到公司制度來以后，還需要一個適應(yīng)的過程，另外一個，原來我們的《公司法》監(jiān)事會問題的設(shè)計上有一些制度缺陷，這個制度的缺陷就有可能導(dǎo)致了我們監(jiān)事會的作用不一定能夠很好地發(fā)揮。現(xiàn)在《公司法》修改以后對這個問題，對監(jiān)事會的作用和它的權(quán)力都有所增強(qiáng)，但是在實際運(yùn)行過程中仍然有一些問題，我也是上市公司的獨(dú)立董事，我每次參加董事會的時候覺得在董事會上監(jiān)事都是一言不發(fā)，會開完了，你對這個問題有什么意見沒有，都是沒有，我還沒看見一個什么樣的監(jiān)事真是從監(jiān)督的角度提出什么樣的問題，沒有。

         針對這個問題，我們有些同志，或者是學(xué)者就說現(xiàn)在監(jiān)事制度出現(xiàn)了問題，就是監(jiān)督不力，還是權(quán)力過于集中，于是就開始設(shè)計，從制度設(shè)計上考慮問題，叫加強(qiáng)監(jiān)督，加強(qiáng)對董事會董事的監(jiān)督，對董事長的監(jiān)督，對總經(jīng)理的監(jiān)督。你既然是制度的慣性造成了現(xiàn)在監(jiān)事會不發(fā)揮應(yīng)有的作用，那就來獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事制度也是強(qiáng)化公司的監(jiān)督。這次討論的時候郭教授有這么一個評語，我們現(xiàn)在的公司制度，獨(dú)立董事是英美法系國家的，監(jiān)事制度是大陸法系國家的，現(xiàn)在融到一起，又有獨(dú)立董事，又有監(jiān)事會，最后有可能影響到公司的效力。兩種制度是不是取消一個，或者是保留一個。實際上原來我也是這個觀點，我覺得對這個問題的認(rèn)識實際上不是一個簡單的問題，也就是說是一個動態(tài)的問題，不是一個固定不變的模式。我們學(xué)者在研究這個問題的時候就想是不是設(shè)計一個監(jiān)督非常完備的公司制度，認(rèn)為這樣就可以解決現(xiàn)實當(dāng)中的問題。我們有一個觀點，我和境外的《公司法》進(jìn)行比較以后有一個觀點，公司法人的完善很大程度上是公司組織運(yùn)作中的權(quán)力集中與權(quán)力監(jiān)督的博弈過程，由于實踐中的公司組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力集中或權(quán)力監(jiān)督的加強(qiáng)，都有可能提高公司的運(yùn)作效力，因此，二者的博弈只能是一個此消彼長的過程。它不可能人類價值觀念的變化而變化，而是根據(jù)當(dāng)事人選擇的不同的公司形式，不同素質(zhì)的公司管理人員在做調(diào)整。我的研究生在聽我講課以后就想設(shè)計一個非常好的監(jiān)督制度，他認(rèn)為現(xiàn)有的監(jiān)事制度不行，也有人認(rèn)為獨(dú)立董事制度也不行，于是就干脆再來一個獨(dú)立監(jiān)事制度。我看了以后我說你這個制度從理論上來說倒是監(jiān)督加強(qiáng)了，但是我看了以后想你這種制度設(shè)計下的公司決策層就不要決策了，他要做一項決策就非常困難，效力就非常低下。

         我剛才這一段話也可以用一個例子進(jìn)行說明。我們在研究國外公司發(fā)展的時候就會感覺到，一會兒國外說現(xiàn)在有CEO制度了，把CEO制度引進(jìn)來，CEO按照我們的理解，既是公司的董事，他是首席執(zhí)行官，要把集決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)于一身，就是一種集權(quán)制度。CEO制度基于公司的制度，有可能在運(yùn)作的過程中感覺到權(quán)力的運(yùn)行有普遍對公司的效力發(fā)生影響，那么他就要調(diào)整。因此CEO制度這種集權(quán)的形式就要出現(xiàn)了，但是我也注意到我們在引進(jìn)CEO以后，很多公司的總經(jīng)理換名字了，換成CEO了，把總經(jīng)理改為總裁了。安南事件一出來以后，國際上又出現(xiàn)了加強(qiáng)法人治理機(jī)構(gòu)，要強(qiáng)化法人治理機(jī)構(gòu)，實際上這個背后隱含的意思是什么？就是因為出現(xiàn)了這種事件，我們又需要加強(qiáng)監(jiān)督。所以說監(jiān)督和集權(quán)二者是在博弈的過程中此消彼漲，沒有一種固定不變的模式，一定是動態(tài)的。這個動態(tài)就是要服從于公司的效力，怎么樣能夠充分發(fā)揮公司的效力，最有利于公司效力的發(fā)揮就可能要服從這樣一個最重要的目標(biāo)，這是我談的第一個觀點。

         二，公司的監(jiān)事制度并非越完備越好，完備的監(jiān)督是需要付出成本的。我的學(xué)生設(shè)計了獨(dú)立董事，還有獨(dú)立監(jiān)督，不可謂不完備，但是監(jiān)督本身就是對公司權(quán)力的一種分解，就是對權(quán)力行使的一種制約，公司監(jiān)督機(jī)制越完備，必然意味著公司權(quán)力行使受到的限制越多，權(quán)力越分散，因此從效力的角度講，公司的監(jiān)督機(jī)制并非越完備越好。而且我認(rèn)為公司的權(quán)力監(jiān)督不能等同于政治生活當(dāng)中的權(quán)力監(jiān)督，它不能和我們政治生活當(dāng)中的權(quán)利監(jiān)督對等起來，在政治生活當(dāng)中我們感覺到監(jiān)督不完備，這個有一個基本的理念在支撐著，就是說作為政治領(lǐng)導(dǎo)人決策一旦失誤影響的是什么？是一個全局。而作為企業(yè)來說，即使是決策失誤，影響的只是一個局部。就這一點來比較一下，我覺得不一定要把政治上對權(quán)力監(jiān)督這個問題，對它的重視也完全不動地引用到我們公司里面來。我認(rèn)為政治生活當(dāng)中的權(quán)力監(jiān)督必須健全完備，否則就不能有效地防范權(quán)力的失控導(dǎo)致的危害，公司的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制盡管必要，但也應(yīng)當(dāng)服從效力優(yōu)先的原則。這就是我對第二個問題的解讀。

         總結(jié)一下我談的三個理念，一個就是有限責(zé)任，涉及到公司的債權(quán)人利益和公司股東利益的保護(hù)。第二個理念是涉及到股份民主，談到的是股東彼此之間的利益關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)。第三個是關(guān)于公司法人治理機(jī)構(gòu)的理念，主要涉及到的是公司內(nèi)部的機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間，還有就是公司的負(fù)責(zé)人與股東之間，與公司之間的一種關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)。

          因為時間關(guān)系我就講到這個地方，謝謝大家。

         提問：首先感謝周老師的精彩演講。我們知道《公司法》中20條規(guī)定的是揭開公司面紗理論，對法人獨(dú)立人和股東有限責(zé)任有沒有沖擊？謝謝。

        周友蘇：對于揭開公司的面紗我們可以稱之為公司人格的否認(rèn)，在我的書上使用的是公司人格否認(rèn)的概念。《公司法》這次修改把它寫進(jìn)了第20條的規(guī)定，對這個問題我原來也是這個考慮，認(rèn)為實踐當(dāng)中損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象很多，也需要從事后保護(hù)的角度來考慮，就是涉及到有這種損害債券人的利益來規(guī)范。我認(rèn)為這個也應(yīng)該進(jìn)入我們的公司法。當(dāng)時《公司法》修改了以后也有一些學(xué)者，甚至是多數(shù)學(xué)者對這個評價很高，認(rèn)為國外很少有國家把公司人格否認(rèn)規(guī)定到成文法里邊作為一種立法的預(yù)設(shè)，很少。我們規(guī)定進(jìn)去，應(yīng)該是我們《公司法》立法的創(chuàng)舉。但實際上這個問題我也在考慮。我們一定要在適用的過程當(dāng)中要非常得謹(jǐn)慎。如果這個制度適用不好，如果說是濫用的話，就可能是否定今天談到的第一個理念，就是有限責(zé)任。把債券責(zé)任追到股東身上了是對有限責(zé)任的一種否定。我注意到美國揭開公司的面紗實際上是一種判語，是法官處理具體案件的時候覺得有限責(zé)任是一種基本的理念，但是如果當(dāng)行為人濫用有限責(zé)任，損害了公平正義這樣一個法律最高價值的時候，我就要用判決來承擔(dān)公司的責(zé)任，把責(zé)任追到股東身上，實際這是對失衡的公平正義的校正，又不損害有限責(zé)任。我們現(xiàn)在把它作為一種成文法的立法的預(yù)設(shè)規(guī)定進(jìn)去。立法的時候就說現(xiàn)在的信用狀況比前些年不是好了，是更糟糕了，還要強(qiáng)化對債權(quán)人利益的保護(hù)，如果沒有這一個有限責(zé)任的理念來作為指引的話，很可能在實踐當(dāng)中濫用公司人格否認(rèn)的規(guī)定。我覺得20條還好一點，64條對一人公司的規(guī)定非常嚴(yán)格，規(guī)定的是舉證責(zé)任倒置。我假定一人公司的財產(chǎn)已經(jīng)混同了，現(xiàn)在要你自己舉證你沒有混同，否則一人公司的股東就要負(fù)無限責(zé)任。

         我在想，如果當(dāng)事人一旦對一人公司了解以后，一人公司沒有多大的用處。為什么？盡管可以設(shè)立一人公司了，但是要我自己舉著證明我沒有這種行為的話，什么時候都可能讓債權(quán)人以這一點來起訴。另外，現(xiàn)在的一人公司是雙重征稅，因為它是法人企業(yè)，企業(yè)要征一次稅，分紅分到股東的話還要征一次所得稅，就是雙重征稅。我設(shè)立一人公司，在稅收上就要高負(fù)擔(dān)，那了解了以后就不可能設(shè)立了。

        所以剛才那位同學(xué)提的問題非常好，《公司法》第20條和第64條的規(guī)定，我對這個問題的評價還是很謹(jǐn)慎，并不是前所未有的創(chuàng)舉，不覺得比美國揭開公司面紗的做法更好。

         提問：周教授您好，我有一個問題是關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的。現(xiàn)在監(jiān)事會起不到監(jiān)督的作用，啟動了獨(dú)立董事。獨(dú)立董事和監(jiān)事會共同存在，有沒有起到監(jiān)督？如果能起到監(jiān)督的話，那他們之間該如何協(xié)調(diào)工作的權(quán)責(zé)？

        周友蘇：獨(dú)立董事和監(jiān)事會是兩個不同的機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會和董事會是股東大會選舉出來的平行的機(jī)構(gòu)。獨(dú)立董事起到監(jiān)督的作用，但是監(jiān)督是一種對決策的監(jiān)督，或者說是一種事中的監(jiān)督。監(jiān)事會的監(jiān)督是一種事后的監(jiān)督。我在董事會里邊也有一票，這一票也是非常重要的，不投這一票有可能在決議通過的時候就受到障礙。所以設(shè)計是一種在決策過程當(dāng)中的監(jiān)督。當(dāng)然這個監(jiān)督的作用相對監(jiān)事會在實際運(yùn)作過程中更有效一些。董事會的監(jiān)督，我談到兩點，一個是原來舊體制的慣性，導(dǎo)致了監(jiān)事會不能很好地發(fā)揮作用，還有一個就是監(jiān)事會制度的設(shè)計也有一些問題，這個問題有些規(guī)定權(quán)力不是很具體，還有一種是處于事后監(jiān)督的狀況，監(jiān)督的作用應(yīng)該是有限的。獨(dú)立董事這種監(jiān)督還有一點，盡管是一種決策的監(jiān)督，因為獨(dú)立董事是一種外部董事，能夠體現(xiàn)外部對內(nèi)部的監(jiān)督。我們現(xiàn)在如果要取消其中之一的話，在短期內(nèi)還不太可能。我想實踐當(dāng)中還可以讓它再繼續(xù)運(yùn)作一段時間，就是對監(jiān)事會這種組織機(jī)構(gòu)，隨著這次公司法的修改，強(qiáng)化了監(jiān)事會的權(quán)力，對獨(dú)立董事，隨著法人治理機(jī)構(gòu)的完善，準(zhǔn)備要出臺《上市公司監(jiān)督管理條例》，這里對獨(dú)立董事權(quán)力的行使也有相應(yīng)的規(guī)定，我們還可以再看一段時間，看一下實踐的效果。無論是獨(dú)立董事還是監(jiān)事的監(jiān)督，還是我剛才談的觀點，并不是越完備越好，還是看公司的效力，如果沒有效力，對任何股東來說都是一個損失。

         提問：周老師您好。您剛才在講課當(dāng)中談到董事和高級管理人員對公司負(fù)有三個不同的義務(wù)，咱們的《公司法》里邊規(guī)定的并沒有一個實際的操作標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在國有企業(yè)當(dāng)中，國有企業(yè)當(dāng)中的管理人員對謀取利益的限制是非常大的，而且他們自己的工資待遇相對民營企業(yè)來說也非常低。您看，尤其在國企當(dāng)中董事負(fù)的三種不同義務(wù)應(yīng)該在什么樣的標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行界定。而且剛才您也談到您去建筑公司講課，說只要介紹了業(yè)務(wù)又可以領(lǐng)取傭金。我覺得這種情況下的傭金是屬于非常正常的激勵機(jī)制，并不一定說這種激勵違反了忠實義務(wù)的。我想聽一下您的意見。

         周友蘇：這個和我談到的第二點稍微遠(yuǎn)一點，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)一下，我談到的三種義務(wù)在公司里面是兩種，一個是控制股東對其他股東負(fù)誠信義務(wù)，對公司的董事和高級管理人員負(fù)有忠實義務(wù)，當(dāng)然也有勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)在今天不過多談。忠實義務(wù)在《公司法》里面有規(guī)定，有的同學(xué)提到不具體，實際上非常具體，在149條中有好幾項內(nèi)容，是義務(wù)的具體化。忠實義務(wù)是先公后司，先公司后個人。我舉到傭金的問題，按照《公司法》149條的規(guī)定不容許公司的董事和高級管理人員去收取傭金。你覺得好像是合理的，應(yīng)該收啊。那天我去公司里面講課的時候，華西集團(tuán)，是我們省里邊的一個大企業(yè)。我講到這個問題的時候他們下來也跟我討論，說我們收是對公司有利，為什么不讓收了？這是忠實義務(wù)的要求，他不允許你收，要收歸公司所有。當(dāng)然對這個問題有這么一個要求，實際上還隱含了其他一些內(nèi)容，比如我在企業(yè)講課的時候就說還有一個內(nèi)容，就是董事是一個有薪酬的職位，而且應(yīng)該是一個有高薪酬的職位。現(xiàn)在我們有的國有企業(yè)改制為公司以后，就考慮到原來廠長、經(jīng)理的權(quán)力分配，有的時候就把董事當(dāng)成一個什么樣的職位，就好像當(dāng)成是現(xiàn)在的政協(xié)、人大。我原來當(dāng)經(jīng)理，當(dāng)董事長，就相當(dāng)于在黨委政府的一線，一般的董事就當(dāng)成是你到人大，到政協(xié)了，退到二線了，是這樣考慮的，實際不是這樣。在公司的制度下，董事是負(fù)有很大責(zé)任的，是經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)的，因此是有高薪酬的。我們現(xiàn)在的權(quán)力分配以后對退到二線去的，就是給你掛一個名就行了，你要薪酬是沒門的。我們現(xiàn)在的國有企業(yè)擔(dān)任了董事以后還是按照原來國有企業(yè)的那種薪酬制度，就是管理人員和職工之間的差距不能拉得過大，比如原來限制的是三倍，不能超過三倍。后來又提高了一點，但是現(xiàn)在也不能超得太多。但是你要想一下，如果董事決策失誤，一旦涉及到給公司造成了損失，那么按照《公司法》的規(guī)定，應(yīng)該由董事來承擔(dān)對公司的賠償責(zé)任，這個他是承受不了的。因此董事負(fù)有很高的義務(wù)和責(zé)任，在這種情況下忠實義務(wù)是對董事的一個很高的要求。實際上我們要求股東的忠實義務(wù)，是來自英美法系的信托理論，我是受托人，要忠實于委托人和受益人的利益，這個是我的行為目標(biāo)，我要為他的利益服務(wù)，叫先考慮他們的利益，再能夠考慮自己的義務(wù)。他跟誠信義務(wù)不同。誠信義務(wù)是我不損人利己就行了，但是我不需要先公后私。傭金要收歸公司所有，是最能體現(xiàn)先公后私的屬性。

         提問：周老師您好，您剛才談到股份民主的理念，您說民主第一個是體現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)，第二個是程序保證，第三個是尊重少數(shù)人的意見。在公司制度里我們是采取什么樣的措施遵守少數(shù)人的意見。是不是當(dāng)中小股東和大股東發(fā)生利益上的沖突，作為中小股東最終只能采取退出公司的消極手段來保護(hù)自己的權(quán)力？

        周友蘇：你這個說法也是對的。剛才我談到民主制度的三點內(nèi)容，實際上在《公司法》里面也是體現(xiàn)出來股份民主，肯定是按照少數(shù)服從多數(shù)的基本原則來對公司的重大問題做出決定。對于中小股東有一些特殊的，像剛才我談到的，比如說中小股東有提案權(quán)，有股東大會的召集權(quán)，但都是很特殊的情況。最重要的也是你剛才談到的，如果說根本無法和大股東的意志對抗的時候，為了不損害少數(shù)服從多數(shù)的股份民主的基本原則，就不破壞股份民主的制度，我允許你退出去。那就涉及到一個問題是退出的股價是不是公平的問題。對這個問題如果你不服，可以通過法院來判決。這一點也體現(xiàn)了對中小股東利益的保護(hù)，實際上也就是對股份民主這樣一個制度的維護(hù)。強(qiáng)調(diào)保護(hù)中小股東利益的時候不能損害股東民主制度，我覺得這是一個基本的東西。

        主持人：因為時間的關(guān)系今天的問題就提到這兒。

        今天周老師圍繞著關(guān)鍵詞給我們做了精彩的演講，每一個問題實際上都是我們在學(xué)習(xí)《公司法》上遇到的問題，所以你們下去也可以好好地思考。像有限責(zé)任這個概念，本身在《公司法》理念上，在法人理念上都有新的看法，比如說有人認(rèn)為有限責(zé)任的概念已經(jīng)過時了，因為股東對公司的投資，投完了就完了，他在投資范圍之內(nèi)承擔(dān)風(fēng)險。有的人認(rèn)為不是一種責(zé)任了，如果承擔(dān)責(zé)任，就是公司以所有的資產(chǎn)投資。從這個角度來說股東沒有責(zé)任了。隨著法律制度的健全，有限責(zé)任和無限責(zé)任之間的界限，或者股東承擔(dān)責(zé)任的時候在不斷地限制，比如說合伙法，現(xiàn)在提出來有限責(zé)任合伙。有限責(zé)任合伙就是對普通合伙當(dāng)中的無限責(zé)任制度的侵犯，而且是對債權(quán)人不利，就是為了免除有限合伙里頭一部分沒有過錯的合伙人的對外承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任。在美國律師事務(wù)所、會計事務(wù)所，為了規(guī)避自己的無限連帶賠償責(zé)任想出來的辦法，你搞合伙，我叫人舉證證明我在這里面是無過錯的，是那幫合伙人搞的，我就不賠了。美國會計師在國會里面非常強(qiáng)，都是這幫人做主流，所以就寫進(jìn)去了。他這樣和公司又有什么區(qū)別，公司是有限責(zé)任，合伙人又是有限責(zé)任，那界限就在模糊了，這個確實是現(xiàn)在的發(fā)展趨勢。在70、80年代之前搞股份制，就是普及股東民主的理念，提出人民資本主義，股份公司就是人民資本主義的最好形式，說比社會主義國家還社會主義，通過這個就能夠增進(jìn)民主制度。實際上股份制的推行就是在做這樣的事情。

        公司治理里頭周老師談到監(jiān)督機(jī)制的問題，現(xiàn)在確實面臨著很多這樣的問題，公司監(jiān)督如果過于健全了，那監(jiān)督層面就大了，那公司的效率就會受到影響。在實際當(dāng)中有很多案例，包括我在建行當(dāng)監(jiān)事，前不久就把我找過去，說發(fā)現(xiàn)前不久官員授權(quán)的問題，說按公司章程來說多少筆以上應(yīng)該經(jīng)過股東會做決議。但是前不久建行開董事會的時候董事會把投資授權(quán)作為一種很籠統(tǒng)的概念提進(jìn)去了，但并沒有形成正式的決議。他在董事會紀(jì)要里頭把這個東西帶過去了。不知道是董事有意規(guī)避還是忽略了這個形式，當(dāng)時就征求我的意見。我說如果這樣差不多就行了。現(xiàn)在這樣執(zhí)行了，無非就是差的形式，說董事再召開一個會，再形成一個專門的董事會決議，那紀(jì)要也是董事會做出來的。我說這樣容易給董事會形成一個意見，你監(jiān)事會干嗎呢，是不是整天監(jiān)視著我們不能干事。所以我建議是別提出來了，后來他們接受了我的意見。我這種做法對不對在理論上可以探討，但實際上考慮到效力的問題。再開董事會對中小股東有利還是沒利，開會的時候還要花錢，人也不能休息了，這樣又要花幾十萬元。所以監(jiān)督機(jī)制的問題會付出一些監(jiān)督成本，如果成本太大，你就不好辦了。我們對國家的監(jiān)督很多都習(xí)以為常了。歐洲特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)，特別強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)，如果沒有經(jīng)過同意是不能按監(jiān)視器的，我覺得這個是有道理的。現(xiàn)在公權(quán)力無限膨脹，是不是會侵犯正當(dāng)人的隱私權(quán)呢？去年上峨嵋山，全部排長隊過買門票，很慢，為什么？說每個人進(jìn)去都得照一張相，說為了防止治安不好。我就不理解了，這完全是侵犯人權(quán)的。像我們都沒問題，我是學(xué)者，也是公開的。如果是一個政府官員，一個私企老板帶著一個小秘到那里，那一查就查出來了。這就是侵犯人權(quán)，所以我建議你們四川取消這個東西，你不能強(qiáng)制我拍。這里頭都是有法律問題的，是對隱私權(quán)的侵犯。所以監(jiān)督太到位了就沒有隱私權(quán)了。所以監(jiān)督要掌握好一個合適的分寸就很重要了。

        今天周老師從三個方面給我們講了很多問題，我們都可以進(jìn)一步地思考，完善論點，有興趣的可以從老師們身上找研究題目，都是有好處的，從長遠(yuǎn)來說，從短期來說都是有好處的。謝謝周友蘇教授給我們帶來精彩的演講！

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