時間：2007年5月30日
地點：主教215
主講人：張平 教授
北京大學網(wǎng)絡(luò)法律中心主任
中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會秘書長
中國域名爭議解決中心裁定專家
北京市仲裁委員會仲裁員
主持人：李軒 副教授
中央財經(jīng)大學法學院副院長
主持人：各位老師、各位同學，今天非常榮幸請到中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會秘書長，北大博士生導(dǎo)師張平教授給我們做這次演講。應(yīng)該說張教授的大名在九十年代初期相當不錯，到現(xiàn)在人還仍然很年輕，但是學問做得越來越大。我們在知識產(chǎn)權(quán)方面的研究相對比較弱，這些年很少請知識產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)威做講座，今天這個大熱天張平老師給大家講座，大家感到到有一些涼意，用張老師用知識產(chǎn)權(quán)的知識洗滌一下我們的心靈，在座的女同學應(yīng)該向張老師學習，像張老師作學問做到這個層次，在年輕的時候做到博士生導(dǎo)師非常不容易，我希望女生參加這次講座之后，將來就能找到自己的奮斗目標，這輩子能向張老師學習，能夠在這方面有所建樹。版權(quán)保護也是很重要的話題，張老師能夠高屋建瓴給大家做講座，這對我們進一步學習和將來實踐都有非常好的作用。我特別介紹兩位嘉賓，首先是我們法學院特聘一位教授喬立君老師，喬老師現(xiàn)在給我們上課，喬老師和張老師是師生關(guān)系，另外是許斌斌老師，大家先給她們鼓掌，我們把今天最熱烈的掌聲留給主講人張平教授！
張平：李老師介紹有點夸張，大家不要被她誤導(dǎo)，我年齡不小了。再有我很高興能來到財大討論知識產(chǎn)權(quán)問題。今天我們討論話題比較新，但實際上如果有機會我們可以穿插一下，我們把最近熱點問題，還有我們在版權(quán)保護方面大家不太想通的問題，我們一起討論，希望同學們隨時隨地打亂我，我在北大上學的時候，我跟同學們講我們上課要很隨意。
我們題目是說網(wǎng)絡(luò)版權(quán)尋求知識共享和版權(quán)保護共同的綠洲，為什么用這樣一個題目，同學們有一種困惑，不知道你們是不是想過，你們每天可能有很多違法的行為，或者是違法版權(quán)法的行為，當我們現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)上去瀏覽文章，去做一些檢索，你可能會覺得我在做教學或者做科研，或者我在學習和欣賞，不會認為我有什么問題，因為版權(quán)法合理使用已經(jīng)給了你這樣的空間，為了個人目的使用應(yīng)該是合理使用。但是再往前越一步的時候，從網(wǎng)上下載音樂去欣賞，就要想一想，不是和在傳統(tǒng)社會當中，我拿一本書看一下很安全，在互聯(lián)網(wǎng)上下載音樂，就想音樂是不是合法。現(xiàn)在我們看到在國內(nèi)很多訴訟，前提是這樣的前提，唱片公司就說了，任何下載鏈接都是侵權(quán)，如果是這樣一種情況，你在去下載到你的計算機里面，就有可能構(gòu)成侵權(quán)。另外我們同學都習慣了，如果你的計算機被病毒襲擊之后，想去下載一些軟件或者找一些工具，都會到網(wǎng)上搜索。包括我們看到殺毒軟件，漢字錄入軟件，游戲軟件，很多設(shè)計等等，都會想到到網(wǎng)絡(luò)上獲得，因為想要什么都有。當下載軟件的時候有沒有想到過，這些軟件在互聯(lián)網(wǎng)上存在，它們是不是合法，它們不合法，你們就是不合法。
我們看到最早是美國開始追究一位小學生版權(quán)責任，把9歲小學生從互聯(lián)網(wǎng)上下載音樂開始追究侵權(quán)責任，最后不是小學生去賠償，如果一旦去賠償可能會引起社會問題，甚至整個學生會引起反感。最后由一個公益基金出面來替小學生交了版權(quán)使用費，這個訴訟想告訴社會，你不可以隨意在互聯(lián)網(wǎng)上獲得別人的作品。我們再進一步來看，臺灣把交大一個學生，因為它在網(wǎng)絡(luò)上下載音樂，還有傳播一些軟件，把它刑事拘留。我們看到香港有人用BT不斷地上載影視作品，最后它成了六個月刑事責任。實際上在國外有很多例子，國內(nèi)最近有兩大案例引進大家的關(guān)注，去年年底百度案件，我們每天都在用百度，什么都要百度一下。百度在提供這樣搜索服務(wù)的時候，就被唱片公司起訴，因為它提供了這種搜索服務(wù)，能夠搜到互聯(lián)網(wǎng)上用MP3功能提供軟件，這樣一種音樂服務(wù)，所以構(gòu)成版權(quán)幫助侵權(quán)。在去年年底的時候，這個案件判決下來，一審判決結(jié)果是說百度不侵權(quán)，大家還比較欣慰一下，由于百度不侵權(quán)我們做事情也安全一些。
今年在上個月的時候，剛剛判了一個案件，雅虎也提供這種音樂，能夠搜到盜版網(wǎng)站提供音樂，所以十一個唱片公司把雅虎告上法庭。在二個月二中院判決也下來，判決結(jié)果是什么？雅虎構(gòu)成侵權(quán)。構(gòu)成什么侵權(quán)？構(gòu)成幫助侵權(quán)。如果我們這樣推論下去，去年判決是飛行網(wǎng)的判決，大家都用過TOM音樂，BT、FTB，還有很多交互式軟件，這個問題太大了，不可能把問題全部討論下去。我認為和版權(quán)間接責任最遠的一個話題，我們來討論就是交互式軟件應(yīng)用版權(quán)責任問題。今天我們要圍繞這樣的焦點。
在問題討論之前我們看一下版權(quán)保護社會功能。最近總是有很多文章，或者同學在寫論文的時候，經(jīng)常在講到法律在追求利益平衡，我們很多知識產(chǎn)權(quán)里面專家學者這些年提出新的理論叫利益平衡論，我認為法律本身在追求平衡，不同時期有不同平衡點。從版權(quán)歷史來看，最早是作品創(chuàng)作者和傳播者之間平衡利益。大家都知道版權(quán)產(chǎn)生是依據(jù)作品，作品要有人去創(chuàng)作。最早我們看到作者利益非常小非常弱，版權(quán)保護話題提起由出版商興起，由于有了印書商才有版權(quán)保護，他們希望利益需要保護，并不是作者利益需要保護才誕生版權(quán)保護，是為了要保護作品傳播者的利益。但是當保護一段時間，大家共同認識到一個問題，如果沒有作品創(chuàng)作者去傳播什么，就成了無源之水，無本之末，我們看國外有專門保護作者法律。現(xiàn)在來看法律已經(jīng)不在于名稱原本含義是什么，大家有一個共識版權(quán)法應(yīng)該保證作者利益，是保護作品創(chuàng)作者利益。不過我們也看到很多國家的法律，實際上是作品傳播者和作品創(chuàng)作者權(quán)利是合二為一，在一部法律里面，中國法律就是這樣，中國是著作權(quán)法，在這部法律里面，我們有對作者保護，這時候是兩者利益合到一個法律里面。無傳播有無權(quán)利，如果作品放到抽屜里無人傳播，價值永遠體現(xiàn)不出來。大陸法系認為版權(quán)是一種權(quán)利，是作者創(chuàng)造出來的，由精神勞動，有個人特征代表我的人格，所以應(yīng)該保護權(quán)利，應(yīng)該給我署名，而我認為權(quán)利大于第一，這是大陸法系國家對版權(quán)認識。英美法系版權(quán)保護宗旨和理念不重視作品創(chuàng)作者個人人身自然權(quán)利，他認為傳播可能更重要，他認為在版權(quán)保護過程當中，應(yīng)該發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，所以它保護都是大的產(chǎn)業(yè)，利益集團這樣一種利益。我們看到有一位美國教授說了這樣一句話，如果你去問歐洲人，版權(quán)意味著什么，版權(quán)意味著一個權(quán)利，去問美國人版權(quán)意味著什么，美國人說版權(quán)意味著利益，實際上是金錢，是稿費。所以才會看到美國有好萊塢、迪斯尼，才有大的出版商在版權(quán)貿(mào)易方面有巨大經(jīng)濟收入，他們才會牢牢抓住版權(quán)保護，他們通過版權(quán)保護提供國民支撐。早期傳統(tǒng)社會版權(quán)保護，在作品創(chuàng)作者和傳播之間進行利益平衡。有人在講，互聯(lián)網(wǎng)上利益平衡應(yīng)該考慮作品創(chuàng)作者和作品使用者，我們在座各位我們都是最終用戶，我們應(yīng)該是利益主體，應(yīng)該平衡我們和創(chuàng)作者利益。你們作家或者著作權(quán)人不要過多權(quán)利，應(yīng)該考慮信息便捷流通，在互聯(lián)網(wǎng)利益平衡焦點在哪？焦點在于傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)平衡，今天爭得頭破血流，打版權(quán)利益是企業(yè)在打版權(quán)官司，沒有人關(guān)注個人。我剛才舉了一個例子，美國小學生被起訴，再看到日本，再看到香港都是個人，但實際上這些都是轟動效益，真正起訴的全都在追求大的利益集團，可能不去關(guān)注最終直接侵權(quán)的人，而去關(guān)注給侵權(quán)提供一種平臺和幫助，或者是給他提供一種條件的人，因為那個人很有錢。我們才看到美國的案件一直到今天告雅虎和百度，通通都是告互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商。而互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商從一開始告內(nèi)容服務(wù)商，我們認為符合法律的精神，因為在追求直接侵權(quán)責任，內(nèi)容服務(wù)商自己把內(nèi)容上去了，最后我們看到是對鏈接商還有對軟件服務(wù)提供商，對平臺提供這些服務(wù)商開始追究責任，我們說有一點偏離版權(quán)保護宗旨。
大家一定要牢牢掌握住，我們個體力量在整個法律體系當中，從民法體系當中保護個體利益，我個人認為在知識產(chǎn)權(quán)法律當中，整個制度宗旨都是在保護產(chǎn)業(yè)利益，沒有市場經(jīng)濟知識產(chǎn)權(quán)不發(fā)揮作用。版權(quán)也好，知識產(chǎn)權(quán)也好，是保護一種產(chǎn)業(yè)利益。
全球網(wǎng)絡(luò)版權(quán)趨勢實際上都是這樣，我剛才說臺灣飛行網(wǎng)案例，遭遇到刑事責任，不僅僅是提供PTP下載音樂，在它網(wǎng)站上有音樂列表，有音樂數(shù)據(jù)庫在，所以才把老總追究刑事責任，這樣做是幫助侵權(quán)，提供這種工具自己也身體力行幫助別人解決，如果要走民事責任就屬于共同侵權(quán)。我們看到瑞典是什么情況，瑞典在今年年初的時候，政府集中精力去打擊一個BP網(wǎng)絡(luò)公司，這個網(wǎng)絡(luò)公司在整個瑞典大到什么程度？大部分網(wǎng)民每天都要從網(wǎng)上下載音樂和影視作品，瑞典政府認為這違法版權(quán)法，出動警力把網(wǎng)站封掉。大家想一想后果是什么樣的后果，后果是說這個公司損失慘重，比中國知識產(chǎn)權(quán)力度大多了，損失慘重，網(wǎng)站意識癱瘓，造成原來每天像吸毒一樣依賴網(wǎng)站網(wǎng)民們，沒法正常生活了，全體網(wǎng)民開始抗議，抗議政府不應(yīng)該做這樣制止，為什么？瑞典人認為音樂已經(jīng)像陽光空氣和水一樣，是每個人生活必不可少。我們在座同學理解不了，沒有到歐洲去過，如果去過會非常理解，咖啡和音樂是每個人都離不開的。我去希臘的時候，看見每天下午兩點多的時候，大學生都在喝咖啡，你想去逛街沒有地方逛，開門是超市，剩下賣服裝，還有娛樂場所、博物館，希臘人必須是這樣，下午三點鐘全部下班，沒有人在教室里看書。我們?nèi)タ疾欤ㄖ妻k主任就說，他們這個國家怎么能強大起來，再過幾年我們中國就要超過他們。但是他們?nèi)司杖牒芨撸钏胶芨摺Ｋ冻龊退刻煜硎艿暮臀覀冎袊藳]法比，包括政府部門都是一樣，九點鐘上班到十點鐘開始正常工作，這一個小時是泡咖啡的時間，要把東西擺好，進入角色的時間，就是這樣的一個國家，把一個人每天的追求，生活品質(zhì)的追求放到第一位。所以他們休息時間神圣不可侵犯，他們年輕人認為離不開音樂，如果封掉這個網(wǎng)站，可以提供合法網(wǎng)站讓我們享受，他們到大街上抗議。但當他們知道政府這個行動是誰推動的？是美國唱片公司推動的，他們更加憤怒。認為是美國好萊塢和唱片公司在剝奪他們基本人權(quán)，他們告瑞典政府，你們會在政治上做犧牲品。這些話我們不要效仿。但是反映一個問題，他們在提高保護水平的時候，是不是自己業(yè)提供豐富信息產(chǎn)品在互聯(lián)網(wǎng)上供人們享受，如果真的互聯(lián)網(wǎng)就像陽光空氣和水一樣，每天離不開，還不能保證基本需求，一味去查一定是適得其反。這時候法律是達不到這種保護宗旨，我們看到這是瑞典。
最后瑞典被查處BT公司，快速地在小城市里邊把服務(wù)器重新弄起來，因為有備份，全部都恢復(fù)了，他們又去找加拿大在境外聯(lián)盟，他們最近成立了盜版聯(lián)盟，我們要向全世界宣戰(zhàn)，甚至在美國北美，還有一些比較富起來的人，他們要買一個小島，這個島就叫盜版天堂，我們在這里可以盡情地享受信息，我們這個島無法無天，這是不可能的事情。這個理念是極端的理念，我們說對非法律這些人他們的想法，他們愛怎么激情怎么激情。我們就要想，是不是法律制度出了問題，法律權(quán)威性在什么地方。如果按照中國保護，我們在座沒有不違法的人，如果到了全民都違法的情況下，我們要考慮一下是不是要修訂，我們想說是這個問題。
比利時也是一樣，比利時把新聞網(wǎng)站給封掉了，叫Google比利時，這個網(wǎng)站用法文、德文提供比利時所有新聞，結(jié)果大的報業(yè)集團把Google給報了，Google把新聞網(wǎng)站關(guān)掉了。現(xiàn)在人們看不到比利時用法文德文的信息了。大家如果不去訂購比利時報紙，在世界任何一個角落看不到比利時新聞。版權(quán)保護應(yīng)該讓作品更多傳播出去，傳播過程當中尊重權(quán)利人權(quán)利，我認為版權(quán)保護不是要關(guān)閉網(wǎng)站，不是讓搜索引擎承擔過高責任，從此不提供這樣的服務(wù)，所以這是我們看到全球趨勢。我今天在這里做的講座，可能不是主流聲音，可能代表的是草根階層，或者代表學術(shù)，或者比較弱勢的群體。也可能會代表互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)利益集團。不過我們看到現(xiàn)在主宰世界知識產(chǎn)權(quán)保護，不是我們這些人，而是大的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，規(guī)則是他們制訂，整個法律執(zhí)行也是他們推動的。
我們再看下面的問題。最近大家都知道美國在WTO對中國提起兩個訴訟，有人都知道他們訴的理由是什么嗎？一個理由是盜版，說中國對盜版打擊不力，以至于在中國成了侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)最大的國家，美國的知識產(chǎn)權(quán)受到危害最大在中國，這是其中一個理由。所以要求在中國知識產(chǎn)權(quán)治理盜版方面再加大執(zhí)法力度，具體指刑法第217條是講對于侵權(quán)數(shù)額較大，或者侵權(quán)數(shù)額巨大，情節(jié)嚴重和特別嚴重沒有明確規(guī)定，什么叫嚴重什么叫特別嚴重，這是多年一直在職責的一個事情。2004年的時候，我們在高壓之下，我們兩高，最高人民法院和最高人民檢察院出了司法解釋，這個司法解釋是說什么叫數(shù)額較大，什么叫數(shù)額巨大，什么情況下構(gòu)成侵犯罪，我們司法解釋已經(jīng)很具體，大家看我不去念，一般來講三萬塊錢是較大，五萬是巨大，還有更嚴重情節(jié)還有十五萬，這不光是CD盤一千張，包括網(wǎng)絡(luò)下載也要同樣計算。司法解釋按照這種要求已經(jīng)做了很具體的解釋了，當時解釋一出來很多學者都反對，知識產(chǎn)權(quán)界學者都反對，當然刑法界比較支持，他們并不知道內(nèi)涵是什么樣的原因。把門檻降低了，提高保護水平，只能是作繭自縛。為什么這么說？不可能把夠這個條件全部人都抓起來，都追究刑事責任，沒有那么大警力和能力做這樣的執(zhí)法，當做不到的時候，就有兩種情況，一種情況是選擇誰夠追究誰，這就造成很多問題，可能造成司法不公，誰能推動案件就被追究責任，誰能推動呢？那就有錢有勢能夠推動，能夠控制媒體，這是一個問題。
另外一個問題，當你不能去做到的時候，馬上有另外一個內(nèi)容，說知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力，2004年我們說，別看現(xiàn)在按照這個要求把它具體化，接下來還得說你執(zhí)法不力，兩年之后我們看到美國要訴中國，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法不力。講到一千章，這太多了，我的損失該有多大，結(jié)果又抗議，一抗議最高人民法院又降下來了，500張DVD夠這個責任，這樣500張以后應(yīng)該沒事兒，全球沒有我們這樣的做法。大家會看到其他國家有規(guī)定，大部分是法官自由量權(quán)，這樣500張，他說中國有很多不法商人，這時候就規(guī)避掉法律，所以這樣數(shù)額不合適，定數(shù)額就規(guī)避，還沒法追究，追究說你應(yīng)該給一個模糊說法，這又回到前面。這次職責中國政府執(zhí)法不力，如果數(shù)額較大，法官認為499繳納就行了，我們問德國一個法官，他判決賠償2000馬克，我們問他為什么判2000，不判1000，他認為3000多，1000少，就判2000，他有權(quán)做出這樣的決定。現(xiàn)在這樣去說，他說可以規(guī)避侵權(quán)，沒夠不能量刑。再說一個問題，不能去制裁的時候，沒有達到你要的效果，這是表面上的理由。
第二個理由是說中國沒有開放音像市場，導(dǎo)致版權(quán)產(chǎn)品進不來，版權(quán)受到侵害沒有得到利益，沒有正規(guī)渠道讓我進來，盜版就進來了，大家看盜版，又侵犯版權(quán)又侵害厲害。大家想這樣的理由能不能成立？美國這些影視作品有分級的，整個流通渠道都有一系列的措施，中國沒有。你如果說全部都放開音像市場，那就亂了。中國還有出版特許問題，也審批問題，要中國開放這個市場不可能，這還有一個政治體制問題，還有文化意識問題。所以美國不能說政治問題，不能說文化問題，說版權(quán)問題，以一個法律問題打開市場。他說你不這樣做侵害版權(quán)，而版權(quán)保護大家都有WTO水平，已經(jīng)承諾必須給我保護。我們看版權(quán)保護不是表面上看的問題。
我們再看一下現(xiàn)在這樣一種訴訟案件，背后是什么樣的動機。我們說美國律師說最到位，一語道破天機，美國政府可以給中國拋橄欖枝，我從WTO撤訴，不訴你，你給我什么代價，他們又會說我在世貿(mào)組織撤銷對中國的申訴，這是給中國的橄欖枝。企業(yè)之間拿訴訟做砝碼，那是濫用訴權(quán)，一個政府這樣去做，是在做什么？在兩三年之前開始提出來，不斷地需要訴訟，總是在指責但是一直沒動，我們做沒做儲備，我們知識產(chǎn)權(quán)界沒有很好的儲備。我們要研究它的法律，國內(nèi)立法有沒有WTO規(guī)則，你們的條款就那么萬無一失，你們有沒有敗訴過都有。如果你要訴我，我立即說我也訴你，如果你真的訴，我也訴，這是大家會用法律規(guī)則。但是如果說我撤訴你給我們什么利益，我們真金白銀把利益讓給它。我們現(xiàn)在采購別人多少億美元東西，都在談判，進行談判過程當中，我們市場要放出去，我們別的利益要給出去，別人就只拿一個訴和不訴換得這么大利益。
日本和加拿大說，他們要一起和美國對中國提起訴訟，你給美國這樣的待遇，給不給日本和加拿大，不給可能會說美國撤訴我不撤訴。再看看歐美，歐美能夠白白讓美國把利益拿走，不可能，如果讓美國拿走，他們說歐盟已經(jīng)表態(tài)，我們要和中國共同尋求發(fā)展，我們不去參加訴訟當中去，他背后是什么樣的條件？告訴中國政府，我不訴你，你給我什么樣的代價。大家要知道法律就是這樣。我從這塊來看，我們同學們永遠都不會失業(yè)，你什么業(yè)務(wù)沒有，你就琢磨訴別人一下就可以。現(xiàn)在這些別人，把WTO訴訟當成一個工具， 一會兒嚇唬你說要訴你，你趕緊讓一讓，我們有沒有去研究，我們問題到底在哪。還有制度規(guī)則是不是合理。它現(xiàn)在還追究看起來是表面DVD這種版權(quán)，下一個是互聯(lián)網(wǎng)問題。在WTO訴訟可能還沒有結(jié)束，或者在下一輪一定打的是互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)，我們又回到這個話題，我們看互聯(lián)網(wǎng)這個版權(quán)是什么情況。
隨著技術(shù)的發(fā)展，我們看到版權(quán)是一個擴張的歷史，從有復(fù)印機開始那天開始，版權(quán)在不斷地擴張，有了復(fù)印有了復(fù)制權(quán)，我們看到有了空白介質(zhì)就有磁帶，這種也要收版稅，為了能夠防止你去買空白光盤，不知道你要復(fù)制什么東西，版權(quán)人作品要受到侵害，這時候要對空白介質(zhì)收補償金，其實在國外每一張空白帶和光盤都收版稅，但是在中國沒有這種制度。我們看到開始對有記憶功能空白介質(zhì)收版稅。互聯(lián)網(wǎng)誕生，有一些軟件也有復(fù)制功能，如果對空白介質(zhì)收版稅，軟件要不要收版權(quán)費。他們說提供PTP軟件企業(yè)，怎么保證自己的安全，這個軟件提供下載音樂構(gòu)成侵權(quán)，告訴他們我是一個合法企業(yè)，我非常尊重別人版權(quán)，是誰的錢拿走就是。但是他想這樣做，你認為能可行嗎？不可行。這個版權(quán)保護要先授權(quán)再付費，所以沒有越過授權(quán)這個瓶頸之前，先給你錢，我先用，然后你來拿錢這不可以。很多訴訟都是沒有經(jīng)過授權(quán)，日后再給錢可能也不解決問題，逃不掉侵權(quán)罪名。中國現(xiàn)在硬件沒有補償金制度，軟件更沒有，這樣的想法破滅了。
現(xiàn)在又在追究搜索軟件，PTP軟件運行模式是這樣，我有服務(wù)器，我有很多終端，原來在這兒提供一個音樂列表，告訴你我的會員里面都有誰有這樣的音樂，你們想下載來這兒下載，那時候有列表，被訴說幫助侵權(quán)，美國法院說侵權(quán)成立，原因是因為有人為干預(yù)和控制。實際上我只告訴你誰機器里有東西，最后是你們兩個之間下載，實際上有人說不要中間列表，沒有任何干預(yù)，只是提供一個平臺，這個平臺提供一個軟件，告訴你有這個PTP軟件，只要下載軟件就在網(wǎng)上搜，誰的計算機里有什么東西就自己去交換，去了中心化以后還有問題，我們看到雅虎被訴是什么，可能根本什么都沒有，也沒有提供PTP是一個搜索，只要一上了互聯(lián)網(wǎng)，要輸一個關(guān)鍵詞搜能搜出來，雅虎還有一個引導(dǎo)，比如說有排行榜，把歌手寫進去，一點歌手名字就有了，原告就說這個雅虎有引導(dǎo)主觀控制，告訴你要查誰，不可能都有授權(quán)。所以互聯(lián)網(wǎng)PTP是點對點，是互相交換，不通過服務(wù)商，服務(wù)商是有軟件下載提供。如果追究搜索服務(wù)功能，可能現(xiàn)在問題很嚴重，互聯(lián)網(wǎng)最大特點是交互、快捷、便利，搜索是它一個基本功能，沒有任何一個網(wǎng)站不存在搜索功能，只不過有專業(yè)有非專業(yè)性的，像Google和百度專門做搜索，包括北大網(wǎng)站沒搜索嗎？都有。所以搜索是互聯(lián)網(wǎng)最基本的細胞和功能，現(xiàn)在要追究搜索軟件，一搜出來有問題，就找有問題的人，去找提供搜索的，那搜索引擎關(guān)掉，一定是這樣的結(jié)果。現(xiàn)在好多人說，不要有引導(dǎo)，我今天要去查知識產(chǎn)權(quán)，如果查知識產(chǎn)權(quán)查出一堆盜版東西和你搜索引擎沒有關(guān)系，因為知識產(chǎn)權(quán)是通用名詞沒有特指，所以原告就告雅虎，你一定要把歌手名字去掉，還要把歌名去掉，把歌名去掉，要是重名人怎么辦，如果搜索屏蔽掉歌手，也有人叫謝霆鋒那怎么辦？把有權(quán)利的人也給封殺了。另外歌詞有的時候是權(quán)利人唱的，還有別的人唱的，還有網(wǎng)民自娛自樂唱的，我也叫那個歌名，這些都不可取。還有說把歌名刪掉，把歌手去掉，我用歌詞主題詞把這個搜出來，再搜出來侵權(quán)的東西，是不是把主題詞去掉，那搜索引擎不存在。
追求間接侵權(quán)成了互聯(lián)網(wǎng)的趨勢，所有追求間接侵權(quán)都是這樣，傳播者雖然自己沒有復(fù)制傳播別人作品，但是構(gòu)成對直接侵權(quán)人幫助侵權(quán)，還有它應(yīng)該承擔替補責任，這是美國很多判例里面提出經(jīng)典結(jié)論，這個結(jié)論現(xiàn)在被全球各個國家，在追究間接侵權(quán)責任采納，我們國家沒有間接侵權(quán)明確規(guī)定，但是我們判例里面有幫助侵權(quán)這樣一種結(jié)論，我們百度和雅虎案例里面都有這樣理論在。
我們看到這種理論得出結(jié)論是說，首先必須是知道有直接侵權(quán)行為，如果雅虎和百度不知道有人在那個地方下載某個歌手音樂，這時候就不符合承擔幫助侵權(quán)要件。在這個案件當中定了這樣的理論，在后面我們看到進一步確認了這個案件是跳槽市場管理者，跳槽市場管理者被誰告了？被唱片公司告了。在跳槽市場當中有人賣盜版，首先你知道他們在從事這個，第二，你們有自己的盈利，為什么？它直接盈利是別人賣了盜版，才有這樣吸引力，吸引這么多顧客來，才有這么多租金出租攤位，這是間接的。從這個案件當中，我們看到提供場所和設(shè)施，這些都構(gòu)成間接侵權(quán)，這是在這個案件當中得出結(jié)論。
我們看一下這些案件當中都提出控制可能性。承擔經(jīng)濟侵權(quán)的人，一定是有控制情況。我們看到控制條件非常低，只要有一種可能性就可以。不需要當事人直接有控制行為。在這些案例當中確定直接經(jīng)濟利益，才能承擔這種間接責任。但是我們看到無論直接還是間接，只要你是一個有目的，你是一個經(jīng)營者，就認為你一定在他人侵權(quán)當中獲得利益，這是美國多年來定論，我們這個案例不詳細說。
我們來看索尼案是這類案件最經(jīng)典的案件，大家如果研究這類問題，逃不掉對這個案例分析。我們法律判決很多都是娓娓道來，一定從索尼開始說起，日本索尼公司在七十年代的時候，銷售錄像機，大家都知道帶子還是大的錄像帶，操作錄像機的時候，錄像機有很多新的功能，可以有暫停，我錄像的時候，看到電視有很好的節(jié)目，我不想看廣告，就暫停，另外可以自動定時，錄像機到點自動打開，可以把電視信息搜集進來，有這樣一些功能。
我們看到環(huán)球電影公司和迪斯尼，他們通過有線電視播放影片，買了錄像機可能去錄，沒有找到直接侵權(quán)，然后就去訴日本索尼公司賣錄像機的人，因為你賣了錄像機，就可以幫助別人侵權(quán)，要求版權(quán)公司承擔責任。在這個案件當中，法院做了兩個判斷，第一，他是說個人消費者，無論是找沒找到有人真正實施侵權(quán)別人權(quán)利，下載未經(jīng)許可作品。首先就想說，消費者在家里未經(jīng)許可，下載這樣的行為，屬不屬于直接侵權(quán)，如果屬于直接侵權(quán)，才是說你有堅決侵權(quán)一說，法院判斷個人消費者在家庭錄制享有電視節(jié)目，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但也做另外判斷，假如個人非法錄制這個東西，作為索尼公司是否應(yīng)該承擔間接責任，也要去分析。首先索尼公司是不是知道這種情況，是不是可以控制，是不是有經(jīng)濟利益。按照前面案例判斷，我們說索尼公司逃不掉，控制很寬松條件，因為賣這個設(shè)備一定有錢賺，知道有這種可能性，就像今天我們說雅虎被告的時候，美國傳媒公司說了，我沒有任何正版授權(quán)網(wǎng)站提供這種服務(wù)。我們看到就推定知道這件事情，因為在唱片公司已經(jīng)做了多次這種聲明。但是在這個案件當中，我們看到結(jié)論是什么，美國法院最后以5：4勝訴，認為索尼公司不應(yīng)該承擔責任。
第一，他認為推定知道，在這類賣公共產(chǎn)品的時候，推定知道別人干什么事情，在之前沒有先例，不像跳槽市場管理者，因為跳槽市場管理者畢竟有一個物理空間范圍，大概能夠知道誰在干什么事情，而我是賣通用產(chǎn)品，賣到社會上消費者，不知道誰來購買這些東西，這是一個理由，這個理由不是主要理由。借鑒專利法里面通用商品理論得出這個結(jié)論，銷售復(fù)制設(shè)備如同銷售其他商品一樣，如果該設(shè)備具有廣泛合法用途，這種消費行為不構(gòu)成侵權(quán)。人們除了拿著錄像機去復(fù)制非法作品，更多有合法用途，只要能夠有證明有合法用途的時候，這個目的就不唯一，這個設(shè)備不是唯一為了非法提供，所以不應(yīng)該承擔幫助侵權(quán)，這是法院目的唯一性結(jié)論，從索尼去證明目的唯一性。我們進而推論，今天法院判雅虎案例，雅虎提供這樣搜索服務(wù)，能讓網(wǎng)民們用這樣一種搜索去下載別人侵權(quán)產(chǎn)品，如果我能證明它還能使用合法產(chǎn)品的時候，就沒有唯一目的，就不應(yīng)該承擔責任。按照索尼觀點來看，百度是一中院法官判定，現(xiàn)在很多人把兩個判例做比較，原告怎么侵權(quán)，被告怎么抗辯，法院怎么判決，最后律師說這兩個案件不一樣，因為個案有很多情節(jié)上不同，證據(jù)差別，還有訴由不一樣，導(dǎo)致判斷結(jié)果不一樣，但大多數(shù)人認為情況一樣，但是結(jié)果是不一樣，現(xiàn)在兩個案件都到了北京高院。索尼已經(jīng)在這之前被很多法官在開會和文章當中討論過，我們北大組織研討會討論兩次，都討論過索尼案件。
從索尼案件之后得出被指控承擔堅決侵權(quán)責任他們的抗辯理由，只要能夠有實質(zhì)性非侵權(quán)的情節(jié)，或者這樣的理由，就可以規(guī)避掉這樣的侵權(quán)責任。所以得出來實質(zhì)性非侵權(quán)標準，只要拿出實質(zhì)性非侵權(quán)用戶就行。法院認為實際上有潛在用途在家中改變觀看時間，我上班工作很忙，不可能在正播節(jié)目去看，我又想去看，我看節(jié)目預(yù)告表設(shè)定好了，回家再來看。在這種情況下，法官認為并沒有復(fù)制兩次，有人說你看電視過程不侵權(quán)，因為你看的時候，是廣播電視電臺權(quán)利，法官說他連看都沒看，只看這一次，法官認為這是合法的。我們再去說，我們引申地來說，在五年前，我在北大講課的時候，我跟大家說，如果哪個同學想要發(fā)財訴圖書館，你找有名一些人，我給你風險代理，打完以后賠償對半分，很快你會富起來。但是我還堅決反對這樣的做法，我們現(xiàn)在版權(quán)授權(quán)問題很多，今天我來告訴你一個事情，現(xiàn)在中央電視臺網(wǎng)站，往回點，可以看昨天節(jié)目，可以好很久以前的節(jié)目，如果要把它控制起來，在互聯(lián)網(wǎng)回放就有問題，現(xiàn)在你說給大的權(quán)利人代理，追究中央電視臺責任，你不會像朱時茂陳佩斯他們被封殺，當我們做了這么多年研究之后，我們最后才發(fā)現(xiàn)版權(quán)保護，實際上瓶頸在授權(quán)，在于傳統(tǒng)模式要事先授權(quán)，一旦認清版權(quán)功能之后，對版權(quán)人權(quán)利尊重，不在于事先授權(quán)，而在于對利益認可。現(xiàn)在全球都在爆發(fā)一種新的運動，大家知不知道什么運動？叫開放運動。最早從自由軟件開始，不是免費的意思，盡管是免費，但是不是免費含義，本意代表自由開放，我的東西你可以隨便用，不用擔心有版權(quán)問題。正是因為叫Free，可能引起別人的反感，自由軟件這些人也要生存，才演變成叫開元軟件，這提出來之后，美國哈佛大學教授提出軟件開放授權(quán)，把文字作品、音像制品、圖象作品都提倡開放，叫CC許可證，就是我的東西要和大家共享。在這種情況下，我自動放棄我的經(jīng)濟權(quán)利，只要給我署名，不要歪曲篡改我，可以任意傳播。這是來自權(quán)利人反抗，來反抗版權(quán)授權(quán)制度帶來對創(chuàng)新對創(chuàng)作一種影響。我們看到畢竟是權(quán)利人放棄，而不是國家法律立法剝奪這種權(quán)利，我們看到社會有這種需求，我們法律應(yīng)該考慮我們怎么去順應(yīng)這樣發(fā)展，改變這樣授權(quán)制度。我們看索尼案帶來這樣的結(jié)論。
這是傳統(tǒng)社會我們得出間接侵權(quán)結(jié)論，我們看到數(shù)字時代是什么樣的演變過程。在95年的時候，美國所謂知識產(chǎn)權(quán)與國家信息技術(shù)測試白皮書里面，說的非常明確，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該承擔一種嚴格責任，推定在這上面去傳播他人版權(quán)作品，都應(yīng)該承擔嚴格間接性責任。我們看到它對圖書館講了，為了復(fù)制做三份電子版保存，不可以做其他用途。對于個人合理使用，不可以在互聯(lián)網(wǎng)上隨意下載作品。我們看這個案件是對美國白皮書進行批判，在白皮書當中只要別人通過網(wǎng)站下載東西，網(wǎng)站有緩存，有緩存的時候，認為你提供復(fù)制行為，在這個案件當中推翻結(jié)論，這個案件是說一個人把別人作品推到BBX上去，最后作者來追究BBX版主責任，我們對版主要不要給責任。法院判決既然規(guī)定這種嚴格責任，不應(yīng)該對直接侵權(quán)負責，被告系統(tǒng)被第三者復(fù)制，缺乏直接侵權(quán)主觀因素和因果關(guān)系，BBX貼上的人有沒有主觀合謀，最后法官判決比較經(jīng)典，關(guān)于ISP安全崗責任由這個案件產(chǎn)生，很多理念都從這個案件里提出。萊特法國他說，原告說他承擔責任，沒有主觀故意但是還復(fù)制一次，早期的時候，如果你直接訪問到國外去，北大服務(wù)器不存在任何責任，但是把那個東西裝到這里來，實際上不是到國外，這時候認為你復(fù)制，你應(yīng)該承擔責任，這個案件是這樣的理論，但是法官沒有支持，法官認為這是自動操作，而且是臨時的，這種臨時可能時間比較長，不是說關(guān)了機就沒的，可能有兩天，一兩個星期都認為是臨時的。
這個案件之后，我們看到有安全崗的責任。依據(jù)我們看到，當一個ISP盡到一定義務(wù)，不應(yīng)該承擔這種間接侵權(quán)責任，這個案件為美國數(shù)字千您版權(quán)法提供支持，也是通知反通知義務(wù)，有人說網(wǎng)站有侵權(quán)行為的時候，來通知網(wǎng)站把它刪除，讓它拿出來一系列證明，證明是權(quán)利人情況下把它刪除，刪除之后還要通知被刪除人，或者在網(wǎng)上做公示。如果別人告訴你刪錯了，你要說這是安全的。他要來反通知，不是再恢復(fù)，而是交給通知書，你們兩家解除問題。如果服務(wù)商做到這個程度，不存在任何責任。對于雅虎這個案件，唱片公司列出很多歌手和歌曲名稱，還有URL，只有把這些信息全部都告訴別人的時候，別人才能去刪除，否則沒法刪除。雅虎已經(jīng)把明確有這些表明地址都已經(jīng)刪除掉了，還有光給歌曲名稱沒給URL地址，所以法院說沒有刪不能進入安全崗，中國也有安全崗的責任，實際上跟美國規(guī)定非常接近。我們看到安全崗這樣責任是有條件的。我們看到美國發(fā)展。到了數(shù)字千年版權(quán)法的時候，有了安全崗，我們大家都以為服務(wù)商盡到責任會安全很多，我們看到不是這樣，他們還只是考慮IAP或者ICP，他們合在一起叫ISP，P2P軟件出來數(shù)字千年版權(quán)法顯得有一點不足。這個案件有歌曲列表在上面。美國常見協(xié)會告它侵權(quán)，其實最后被唱片公司收購，變成合法網(wǎng)站出來。
接下來我們看Grokster這個案件，二審的時候，認為Grokster它不侵權(quán)，它沒有主觀干預(yù)引導(dǎo)和控制，所以大家都歡欣鼓舞，我們北大碩士論文寫了好幾篇，得出結(jié)論覺得互聯(lián)網(wǎng)好像往這個方向發(fā)展，結(jié)果我們沒看到。在去年的時候，這個案件打到最高法院，美國兩審法院結(jié)論下來，最高法院說9：0票數(shù)通過對P2P軟件商裁決，認為它有誘導(dǎo)用戶，有文件交換的動機，這兩個詞我們要注意到，一個叫誘導(dǎo)一個是動機。就像我們看百度當中，誰讓在百度上面有MP3，別寫這幾個字，我自己通過網(wǎng)頁，大家知道百度前面有新聞、網(wǎng)業(yè)、MP3，干嗎把MP3寫到這兒，這就是誘導(dǎo)。然后又說有這種動機，這個軟件是干嗎的，開發(fā)這個軟件就是為了規(guī)避別的軟件弱點，就是為了規(guī)避侵權(quán)才開發(fā)出來。因為Grokster網(wǎng)站有說明，我們現(xiàn)在開發(fā)新的軟件不存在問題，法院依據(jù)這樣一種說法，說它也這樣的動機。大家知道繼這個案件之后，日本判了一個案子，日本把寫P2P軟件程序員，這個程序員為什么開發(fā)這個軟件，是因為你為了讓別人交換非法作品。交互式軟件誰應(yīng)該承擔責任，是技術(shù)開發(fā)者錯誤，還是下載這些人有錯誤，還是說軟件服務(wù)提供者，甚至互聯(lián)網(wǎng)整個平臺。
這是一個責任的輻射圖，我們認為所有這些理論，我們講法律肯定要追究直接侵權(quán)，這個地方毫無疑問就應(yīng)該承擔責任，不是要規(guī)避侵權(quán)。但是法律要主持正義要防止幫助這些人逃不出責任，我們應(yīng)該追究離它最近侵權(quán)，直接提供工具，有直接主觀動機，現(xiàn)在要追究這個責任，我們以搜索或者P2P來說，P2P軟件有下載功能，你認為是直接幫助這些人進行軟件下載，如果沒有操作系統(tǒng)，機器就死掉了，這P2P是在Windows運行，那就追究它的責任。如果沒有互聯(lián)網(wǎng)，我們就追究它，就不應(yīng)該這樣追究責任。早期對ICP直接把別人作品，把別人東西掃了上網(wǎng)提供，這時候直接侵權(quán)。如果說百度提供一種搜索，搜民法論，一搜把王立民書搜出來的，可以全文下載，可以找百度，問它怎么能搜出來，這張圖畫得不是很科學，我還在想。
我們來回顧一下，索尼是前二十年前知識產(chǎn)權(quán)分水嶺，到Grokster案件，我們認為把這個裁決涂上了陰影，Grokster再怎么說，有一個實質(zhì)性非侵權(quán)用途不管用，因為它考慮動機。我們要規(guī)避掉Grokster犯的錯誤，大家看到技術(shù)研發(fā)是不斷地規(guī)避法律的軌跡。這樣就出了問題，每一個新技術(shù)動機都不存，所以我們認為不可取。
KAZAA和P2P是一樣案情，但是它被判不侵權(quán)。這是前年案件，去年和今年來看，比利時和瑞典案件基本沿著美國唱片公司思路，現(xiàn)在在全球遍地開花這種訴訟，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)訴訟還有影視作品訴訟，基本全是美國唱片協(xié)會來推動，由此我們想這樣版權(quán)制度在為誰服務(wù)？
我剛才畫了一個責任輻射圖，這是美國教授，它沒有用責任輻射圖來說，如果考慮追究間接侵權(quán)，應(yīng)該考慮在版權(quán)侵權(quán)這里面也一個產(chǎn)業(yè)鏈或者價值鏈，它說版權(quán)制度基本問題要選擇在價值鏈哪一個階段制止版權(quán)侵權(quán)。這個價值鏈是這樣的價值鏈，如果要復(fù)印一本侵權(quán)書，在版權(quán)制度里面要制止誰，一定要找一個環(huán)節(jié)，不能亂制止。
在現(xiàn)在來看，這種技術(shù)發(fā)展實際上確實是跟法律發(fā)生一種沖突，或者說法律滯后，有人說法律永遠滯后，法律要一個穩(wěn)定性，不能不斷地在變化，但是技術(shù)性發(fā)生非常快。我們大家知道手機頻繁在換，你們存儲設(shè)備從原來256變成512，然后又變成20G，現(xiàn)在沒法預(yù)計今后是什么樣的發(fā)展情況。我們說假如說我們?nèi)タ紤]，法律在這個里面應(yīng)該扮演什么樣的角色，或者我自己認為說立法者可能不用過多地去跟著技術(shù)走，但是我們看到司法部門確實應(yīng)該考慮這個問題。判例也一定價值引導(dǎo)，要引導(dǎo)暫時這段時間應(yīng)該向什么方向發(fā)展，我們看到每個都用判例法做引導(dǎo)，中國可能不具備這種條件和法律環(huán)境。因為我們法官自由裁量權(quán)很大，我們看到什么情況？有人說我們勞動就業(yè)法，我們很多農(nóng)民工和打工妹權(quán)益不受到保護，法律一直在推動，但是出來很晚。不過我們不用過多追究立法滯后。但是司法在權(quán)利人利益上，因為大家想保護知識產(chǎn)權(quán)，不保護權(quán)利人保護什么，不能說保護知識產(chǎn)權(quán)最后保護侵權(quán)人利益，這個結(jié)論絕對不能夠得出來。但是我們說中國制度上缺失，在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域里面，我們?nèi)鄙倭硗庖?guī)制權(quán)利濫用制度，我們?nèi)鄙俜欠▔艛嘀贫龋覀兘裉熘v版權(quán)問題，如果回到關(guān)于專利這個領(lǐng)域，我們回到創(chuàng)新這個領(lǐng)域，我們會覺得非常嚴重。問題嚴重到什么程度？甚至我們就說版權(quán)。在全球很多國家都有對微軟，對英特爾，對高通反壟斷訴訟，說他們版權(quán)壟斷，說他們專利壟斷，唯有在中國沒有訴訟，因為中國沒有法律。但是中國沒有壟斷嗎？有，而且是更為嚴重的壟斷。如果事先把操作軟件和系統(tǒng)軟件裝在一個計算機上去，意味著限制其他企業(yè)同業(yè)競爭者進入這個領(lǐng)域來，別人同樣軟件進不來，比如紅旗都進不來，我們看到這是一個限制競爭的問題。另外一個問題，妨礙了消費者的選擇權(quán)，買一臺計算機不想要你的軟件，或者今年要明年不想，后面就想換紅旗，想換成自由軟件，想換成更安全東西，那不行。
大家都知道現(xiàn)在如果買一個筆記本，給你預(yù)裝到微軟軟件，不可以卸載永久的操作系統(tǒng)放里面，占用了空間，影響日后選擇，我們沒有人去質(zhì)疑。我們應(yīng)該換來什么代價，給你這么大好處，我們企業(yè)不能跟你競爭，我們應(yīng)該換的一些代價，我們以后再跟你兼容不應(yīng)該侵權(quán)。比如殺毒軟件能在這上運行，應(yīng)該研究軟件，應(yīng)該和你兼容。WPS要跟Word兼容，不應(yīng)該告界面侵權(quán)，這樣是不是構(gòu)成濫用權(quán)利，或者我們說壟斷權(quán)利太大。我們認為像我如果做出這樣一種采購，如果是政治上的代價，或者外交上的代價，我們必須把法律問題弄清楚。在談判桌面上大家堂而皇之說法律，說的時候我們能換得很多代價，但是現(xiàn)在我們沒有換來。這是什么原因？可能是我們研究不夠，我們沒給政府提供炮彈，我認為在知識產(chǎn)權(quán)這個領(lǐng)域還有大有文章可做，制度缺失是很大一塊，全球所有國家從有知識產(chǎn)權(quán)法那一天就有反壟斷法，現(xiàn)在保護知識產(chǎn)權(quán)最好國家都有反壟斷法，都有對知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合許可審查制度。但唯有在中國沒有，所以才會導(dǎo)致他們可以毫無顧忌地在這個地方濫用權(quán)利。有人講中國是跨國公司的壟斷天堂。
我今天上午在大型國企里面做講座，我講為什么我們這么去呼吁知識產(chǎn)權(quán)里面壟斷問題，反而得不到中國企業(yè)呼應(yīng)，原因還有另外一方面。在立法部分當中，我們不再是來自國外大公司阻力，他們不讓我們做法律制度設(shè)置，同時我們也來自國內(nèi)反對，我們中國移動、中國聯(lián)通，中石化、中石油是不是壟斷企業(yè)，把他們都反掉，他們利益相關(guān)聯(lián)一方，他們可能有這樣一種盲目的問題，中國在2008年奧運會期間，我們將是知識產(chǎn)權(quán)拼殺也好，惡戰(zhàn)也好，我們第一代手機1G、2G給美國和歐洲專利權(quán)人交的費用都是千億美元計算，全中國現(xiàn)在手機持有者有多少量，是四億多部，現(xiàn)在另外將是3G，還有2.5G，現(xiàn)在我們用的手機都是2G，3G帶來全新的時代。3G和視頻接到一起，絕對不是電話功能，可能加上芯片，加上個人身份，加上銀行信用卡，把手機掃一下可以到銀行刷卡，而且你拿著手機可以隨時隨地看，而且還有即時廣告，衛(wèi)星定位和手機連在一起，3G里面到底用誰的技術(shù)，大家都知道通信產(chǎn)業(yè)要求互聯(lián)互通，必須要跟國際標準一致，這時候要考慮到你要搞全球通，搞這么大技術(shù)平臺，能不能完全自己控制，你不能，一定要依賴于別人。現(xiàn)在全球都看好中國市場，我們還有未開發(fā)市場，現(xiàn)在還有那么多人沒有手機。有一個老總跟我說，現(xiàn)在3G就像鯊魚看見大海里鮮血一樣，都迅速跑過來，一定要把這個人吃掉。3G不是孤立的，如果不去論證，現(xiàn)在在2008年把3G拿出來，就等著上了，如果開通這樣的平臺，用了這樣的產(chǎn)品，設(shè)備上都跟著生產(chǎn)，如果標準頒布實施，依賴周邊專利你怎么付費，有沒有事先想到。有人說他們現(xiàn)在都隱藏不動，一旦用了我，然后告你侵權(quán)，然后付費。當做不到這種事情，有沒有想到事后發(fā)生這種事情有沒有別的辦法，來防止你濫用這種情況，可以給你付費，付合理費用。咱們在知識產(chǎn)權(quán)這個領(lǐng)域問題會越來越多，而且越來越嚴重。我們看到法官在這里面應(yīng)該充當非常重要角色。我們從今天往前數(shù)，我們判例絕對都有一個傾向性，從來沒有考慮到權(quán)利人會有其他問題，我們現(xiàn)在看到專利經(jīng)濟，垃圾專利，稻草人專利，很多這種名詞我們以前沒有去想。我們認為別人向我們要專利費，我們認為這是智慧結(jié)晶，是權(quán)利人一定要給他保護。
現(xiàn)在微軟把什么定位為盜版，如果一個軟件是正版，它許可你裝一次，裝第二次就是盜版。如果你是正版軟件持有者，你讓同學安裝，同學也是盜版使用者。我們看到盜版已經(jīng)很泛濫，我們要重新定義盜版計算。法院對于商業(yè)化盈利為目的確實應(yīng)該很嚴格執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保護，但是對于間接責任輻射性責任，遠離直接侵權(quán)，應(yīng)當盡可能給一個觀察的時期，給一段發(fā)展的空間。我們現(xiàn)在影視作品這塊，那天我去開會，雅虎案子判完開研討會，法官也去聽，我在會上講，我還聽到中國唱片協(xié)會的人在說，我痛恨這樣互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)，我們就是受害者，我們這么多年發(fā)展不起來，我們公司很可憐，我們?nèi)ブ谱饕粋€光盤投入巨資，我們東西沒人買，都從網(wǎng)上下載。我發(fā)言說，我們唱片業(yè)應(yīng)該重新定位，應(yīng)該想到競爭者不是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，而是美國唱片公司，你的競爭者是同業(yè)，他們做得很大，是他們限制你不讓你發(fā)展，不要想到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不讓你發(fā)展。最成功網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式是短信和彩鈴，我們沒有人認為給同學回一個字，一毛錢就沒了，沒有人說短信費用花得不值得，我們從網(wǎng)上下載音樂，一天下載好幾次，每個月都交月費，沒有人任何這個錢不值。對于唱片公司這是重新考慮賺錢的機會，而不是說法律不允許這么做，都不能這么去做。我認為新技術(shù)淘汰舊技術(shù)，這是歷史發(fā)展的過程。我們看到數(shù)字像機發(fā)明出來了，膠卷產(chǎn)業(yè)消失了，手機出來了呼機就沒了，現(xiàn)在唱片業(yè)和影視公司說這個，是因為你們都從網(wǎng)絡(luò)上下載，所以盤賣不出去，盤賣不出去是歷史必然，應(yīng)該去想怎么樣也提供網(wǎng)絡(luò)下載，更加便宜、更加合理、快速有這種需求。
我們今天都是學法律的，如果跟學技術(shù)同學討論問題，他不是這種思維。我寫論文的時候，我碰到學校學生，我說你這個網(wǎng)絡(luò)協(xié)會吸收什么人，他問你是哪個系？他說我法律系，他說我們不需要法律。我說寫論文是寫網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護，我想看看咱們搞網(wǎng)絡(luò)同學都思考什么，他們說我們不希望法律來研究我們，他們比較偏激。大多數(shù)搞技術(shù)的人不視你的存在，今天軟件開發(fā)者他們怎么去做，作為這些人本身真的不管，誰去管法律問題，是公司。我們看到來自技術(shù)界的挑戰(zhàn)，他們?yōu)榱朔纯笴opyleft，版權(quán)保護妨礙我繼續(xù)做研發(fā)。這些不是中國人的發(fā)明，都是來自發(fā)達國家技術(shù)界。現(xiàn)在在技術(shù)界和法律界有一種對質(zhì)。
WIPO在去年在發(fā)達國家做調(diào)研，題目是說知識產(chǎn)權(quán)對國家經(jīng)濟發(fā)展作用，得出結(jié)論知識產(chǎn)權(quán)對國家科技經(jīng)濟發(fā)展有巨大促進作用，知識產(chǎn)權(quán)可以對一個國家國民經(jīng)濟有巨大支撐，日本叫知識產(chǎn)權(quán)立國。WIPO聽到發(fā)展中國家有反對意見，甚至說發(fā)達國家一些民間機構(gòu)和學者有反對聲音，WIPO也啟動一個項目，在發(fā)展中國家，原來在知識產(chǎn)權(quán)制度實施比較好的國家，又啟動一個新的項目，也是說知識產(chǎn)權(quán)制度對國家經(jīng)濟發(fā)展的影響，得出結(jié)論是什么？大多數(shù)發(fā)展中國家得出結(jié)論是說好像知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展沒有直接促進作用，不明顯，或者說不能直接得出這樣的結(jié)論。我的項目喬立君老師參加這個項目，承擔WIPO項目管理，要求定期把研究進展結(jié)論匯報，各個國家都去匯報，我剛好承擔咱們中國項目其中一個小組，還有國資局的小組，喬老師替我到日本開會，我們還有另外博士生，他們兩個相當于代表中國，在會上講知識產(chǎn)權(quán)制度對我們國家經(jīng)濟發(fā)展促進作用不明顯。大家去想一想，我們知識產(chǎn)權(quán)制度實施二十多年，從1983年《商標法》，1985年《專利法》，到現(xiàn)在有二多十年歷史。我們?nèi)タ纯慈毡竞晚n國，日本和韓國也用二十多年時間，迅速成為知識產(chǎn)權(quán)大國，有豐富專利資源、商標資源、版權(quán)資源，我們看到日本之所以叫知識產(chǎn)權(quán)立國，是說它國民經(jīng)濟靠知識產(chǎn)權(quán)支撐，它不叫技術(shù)輸出，叫專利輸出，賣給你專利許可，你源源不斷給它付費。它商標資源非常豐富，賣給你商標品牌，已經(jīng)不像以前專利商標捆綁一起許可，或者技術(shù)商標一攬子許可，有時候純粹給商標許可。我們看到松下電視機，材料是中國，工人是中國的，工程師是中國的，全部是中國人自己做。最后他說質(zhì)量是不是達到我的要求，如果你的質(zhì)量性能指標一樣，達到我的要求貼一個牌子，這就是標準，他們現(xiàn)在開始說，純粹給你一個商標，剩下什么都不是他的。但是利潤非常大。我們再看版權(quán)，也是大的版權(quán)貿(mào)易國，這代年輕人玩的游戲軟件，大家看動漫作品都是日韓作品，不是單純玩一個游戲看一個影視作品就完了，背后有大量版權(quán)，就跟微軟一樣，微軟賣給你一句話，讓你用和不讓你用，所以賣的是一種許可，賣許可證可能給你一張光盤，我允許你單位裝五十次付多少錢，這就是一個版權(quán)貿(mào)易。我們看到好萊塢、迪斯尼成功版權(quán)貿(mào)易。
在前年，日本企業(yè)代表團到北京座談，說北京市應(yīng)該有很好音像視品環(huán)境，沒有好的環(huán)境影響到日本產(chǎn)品在中國市場進入。我們立即出了北京市音像制品管理表里，我們有沒有想到，當我們引進影視作品的時候，也是對文化的引進。不但是有一種文化滲透，同時還有巨大版權(quán)收益，還有整個市場，整個這一代年輕人心理依賴，國家才會意識到這個問題，863項目是高新技術(shù)跟蹤項目，863項目有一個題目要開發(fā)適合于中國玩的游戲軟件，我們動漫產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)開發(fā)項目很多，政府開始支持。這已經(jīng)認識到不僅僅是利益問題。我們看到日本知識產(chǎn)權(quán)利益有基礎(chǔ)，有商標版權(quán)專利巨大資源，把它源源不斷輸出，跟輸出石油是一樣，我們說中東地區(qū)靠石油富，日本靠知識產(chǎn)權(quán)富。我們再看韓國，韓國不能叫知識產(chǎn)權(quán)立國，韓國叫文化立國。我們韓流全部是版權(quán)流，韓劇，韓式這些東西，服裝通通都有版權(quán)，給你賣這種東西，透過這樣一種文化，同時有巨大版權(quán)利益。我們中國有五千年文明史，我們有豐富文化資源，沒有把它進行版權(quán)包裝，我們?nèi)匀徊荒馨寻鏅?quán)這種貿(mào)易在全球開展起來，不能讓別人享受到中國文化資源，帶有版權(quán)文化資源，如果僅僅說有文化資源給別人去看，就像美國拍的《木蘭》一樣，這是我們的素材，它沒有交任何版權(quán)使用費。
我們看到實際上是緊密和產(chǎn)業(yè)利益掛鉤，如果強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護，一定要從本國經(jīng)濟和科技發(fā)展開始，如果說現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)制度開始阻礙這種進步和創(chuàng)新，一定要想到另外一種機制共享，叫信息共享知識共享，要構(gòu)建一個知識產(chǎn)權(quán)保護綠洲，這個綠洲最先在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)，我們說互聯(lián)網(wǎng)是知識最豐富的平臺，同時也是權(quán)利的荒漠。我們中國人大多數(shù)是處在文化荒漠，我們希望在互聯(lián)網(wǎng)平臺上獲得更多信息。目前無論是立法和司法導(dǎo)向，對互聯(lián)網(wǎng)保護應(yīng)該考慮給更寬松的環(huán)境。對于非常惡意、非常嚴重侵權(quán)，比如現(xiàn)在黃色網(wǎng)站，這些我們要嚴厲打擊，對于音樂下載應(yīng)該是以輸為主，不是以堵為主。知識產(chǎn)權(quán)保護應(yīng)該是輸堵結(jié)合，大禹治水給我們經(jīng)驗，光堵治不了水，必須得去輸。我們不是到處找誰有問題，我們律師整天看哪有訴點，對于商家來講訴它有道理，對于政府來講不應(yīng)當引導(dǎo)訴訟成功。
最后結(jié)論是說，我們應(yīng)當要更多人受益于網(wǎng)絡(luò)快捷高效學習資源，消除中國文化知識貧瘠和荒漠，版權(quán)保護要尋求知識共享和保護綠洲，而不是讓它變成權(quán)利沙漠，或者權(quán)利被忽視和漠視，這是我們的目的。我們的講座就到這里！
主持人：感謝張教授帶給我們?nèi)绱司实难葜v！
提問：非常感謝你精彩的演講。你講的一個環(huán)節(jié)我印象特別深，有一個劉春田老師給我們講過，不要看現(xiàn)在用微軟產(chǎn)品用得歡，他說我們以后都要付費，現(xiàn)在看到這種結(jié)果會出現(xiàn)，中國人用的東西只有微軟，而且全要給錢，用一次給一次錢，我覺得中國在這種事情上很窩囊，吳儀副總理去談判，可能也是為了去拿錢免災(zāi)。因為中國跟美國和日本沒法比，跟像巴西、印度，他們是怎么處理問題的，中國有沒有一種借鑒。
張平：我簡單回答一下，可以跟其他國家聯(lián)合起來，這是我們想的其中對策之一，我們要做如何應(yīng)對美國訴訟，我們有五個對策，但是還不能全部說出來。第一是正面因素，其實政府不太愿意和印度巴西去聯(lián)合，因為我們政府還認為中國不同于那些發(fā)展中國家，還有一個對策拉選票，在國際平臺上要拉選票，一投票的時候，就站到我的立場上，這是其中之一。我們先說法律對策，實際上是有的。我不相信微軟這種做法，我們沒有一點辦法。政府直接干預(yù)有問題，從民間有渠道。在韓國政府訴的微軟，到了韓國最高法院估計得妥協(xié)，不妥協(xié)微軟給美國施加壓力，這樣做法讓微軟付出代價，最高法院支持價格得放下來，我們應(yīng)該行動起來，這個行動我不是鼓動大家搞什么行動，但是我跟我們同學去講，我們做法律的人，我比較主張少說多干。我們要告訴政府專利里面不都是貨真價實，這里面有問題，必須要構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)反濫用制度，這樣才平衡。第二，我們想說告訴中國企業(yè)，在談判的時候可以跟它討價還價；第三，知識產(chǎn)權(quán)理論研究學術(shù)研究跟國家情況相結(jié)合，不能研究全世界放之四海而皆準的真理，當把理論貢獻給全球的時候，中國已經(jīng)沒有知識產(chǎn)權(quán)了，什么都沒有了，可能成為黑格爾，可能成為馬克思，不能解決中國現(xiàn)實問題。我認為知識產(chǎn)權(quán)學者只有一少部分研究理論問題，更多人研究現(xiàn)在中國現(xiàn)實人迫切需要解決問題，正是因為我們沒有那么多人關(guān)注，我們才各路告急，現(xiàn)在只有一少部分人對制度了解，他們有承擔其他任務(wù)，我們當老師只能教學，律師都干什么？最有水平律師都為跨國公司服務(wù)，中國企業(yè)要找一個律師能夠規(guī)避不公平競爭，都找不到律師事務(wù)所。這些外國公司很有心機，一個事務(wù)所委托一點事，最后都占有了。中國企業(yè)跟它發(fā)生糾紛，找不到一流水平事務(wù)所。我還有一套理論，中國知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)體系不足以能夠保證現(xiàn)在中國應(yīng)付入世之后需求。現(xiàn)在律師事務(wù)所能力非常有限，我們律師代理房地產(chǎn)案件，證券案件，標的額大的案件，因為當下有收入，知識產(chǎn)權(quán)案件投入大量時間和精力，但是企業(yè)不肯付出高額費用。中國整個是知識產(chǎn)權(quán)良性運行機制沒有建立起來，我一說起來給大家比較沉重的心情，我比較信奉這個哲學，矯枉過正，我們都說知識產(chǎn)權(quán)是美好天堂，我們沒有看到知識產(chǎn)權(quán)里面的問題，我要把大家拉回來，我必須說得嚴重一些。大家不用這么沉重，知識產(chǎn)權(quán)這個制度必須要運行下去，不能說它有問題就不要，我們一定想會有對策。
提問：我覺得法律架構(gòu)和目的是維護社會秩序，使社會進步。生產(chǎn)攝像機的公司，怕它生產(chǎn)的設(shè)備被別人利用構(gòu)成間接侵權(quán)，它會有一些擔心，不愿意生產(chǎn)設(shè)備。這樣會不會對技術(shù)進步造成很大阻礙，我們法律不能單純?yōu)榱吮Ｗo知識產(chǎn)權(quán)去阻礙社會技術(shù)進步，在技術(shù)進步和知識產(chǎn)權(quán)保護這兩個之間有怎么樣的取舍？
張平：我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這個苗頭，是有這樣的可能性。但是實際上你不用擔心，搞技術(shù)這些人，不是因為有一兩個判例放棄愛好或者這種追求，仍然會去做。我給這些企業(yè)出過這樣的主意，雅虎他們來問的時候，數(shù)字圖書館他們已經(jīng)訴了，如果不干全部都關(guān)掉，我關(guān)掉別人進來，如果國家給寬松環(huán)境我起不來，我沒有這種儲備，我現(xiàn)在很難。我說你不用那么多擔心，法律這么規(guī)定，只要沒對公共利益構(gòu)成影響和損害，作為一個商家可以去考慮承擔風險的能力，假如日后法院判決，就是民事基本損失賠償原則，你就去做，然后心里要承受得起，我如果要支付許可費用，也付稿費，我就先進入市場，把市場占領(lǐng)，作為企業(yè)不要被一兩個訴訟去做。Google有一年說要開通數(shù)字圖書館，把全國大學圖書館整合到一起，剛說完這些話，版權(quán)人就控制的，說你要敢做我們來告你，大學圖書館里版權(quán)你有嗎？大學也沒有。你們都不知道，北京大學校長跟印度大學校長簽名，要構(gòu)建全球大學圖書館，沒有一個法律顧問在里面，他們?nèi)亢炞郑疑暇W(wǎng)一看，怎么能把北大圖書館上到網(wǎng)去，有數(shù)字版權(quán)嗎？沒有啊，這里面問題相當多。但是我們看到Google一聽到這個事暫停，但是現(xiàn)在又啟動了，不得不啟動，寧肯要冒這個風險，一邊做儲備，一邊說服國會，我認為中國既然發(fā)現(xiàn)這個問題來自技術(shù)界來自企業(yè)一定要想到，如果它已經(jīng)陷入到公平競爭，陷入到技術(shù)創(chuàng)新，我們必須要在政策和制度規(guī)則層面上重新構(gòu)想，我認為一定要到國際上說話。我今天上午講的結(jié)論知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是時間和規(guī)則賽跑，時間要掌控要抓緊趕在前面，否則知識產(chǎn)權(quán)先入為主，它進去沒你的份，不要等到我強大以后再跟它抗衡。
再有規(guī)則的事情，不要關(guān)起門來在國家說話，要到國際層面。為什么我們數(shù)字版權(quán)承擔這么大的壓力，我們在WTO上做了承諾，必須要跟國際公約符合要一致，這時候怎么辦？改國內(nèi)法，只能去改國際公約，那什么時候改？下一輪談判改，或者可以提前啟動，就看有沒有人做研究。包括最近我做一定要重新改寫貿(mào)易順差逆差計算方法，現(xiàn)在我們動不動說中國順差，別人說你順差你給我多少額度，我們又得給它，我們貿(mào)易計算有形貨物貿(mào)易，都是從海關(guān)上表現(xiàn)出來，有沒有去計算知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，有沒有計算服務(wù)貿(mào)易，我們說微軟版權(quán)報關(guān)單位也沒有，互聯(lián)網(wǎng)交易貿(mào)易額沒人計算，服務(wù)貿(mào)易不算進去，計算貿(mào)易額的時候不算，中國總是順差，中國拿服裝、紡織品，好像看起來我們很紅火，我們每年給別人付多少費用。
主持人：今天咱們講座到此結(jié)束，讓我們再次以熱烈的掌聲對張老師表示感謝！
學院微信
院團委微信
