謝哲勝：《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》評(píng)析

時(shí)  間：2006年11月29日
地  點(diǎn)：主教206
主講人：謝哲勝，臺(tái)灣財(cái)產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法研究協(xié)會(huì)理事長、臺(tái)灣中正大學(xué)教授理事會(huì)會(huì)長
主持人：尹　飛，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士    
評(píng)論人：耿利航，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

    主持人：今天我們晚上講座開始，今天我們非常幸運(yùn)請到遠(yuǎn)道來的專家臺(tái)灣中正大學(xué)理事會(huì)會(huì)長，臺(tái)灣財(cái)產(chǎn)法與經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)理事長謝哲勝教授，來對(duì)物權(quán)法草案進(jìn)行評(píng)析，我不知道在座有多少昨天已經(jīng)參加我們行政樓305的會(huì)，我們也開了圓桌會(huì)，每個(gè)人發(fā)言比較少，昨天謝教授說了一些他的主要觀點(diǎn)，沒有時(shí)間做一些具體解釋，今天我們不愿意放棄這個(gè)機(jī)會(huì)，我們又特別請謝教授給學(xué)生做一個(gè)比較詳細(xì)地對(duì)物權(quán)法草案進(jìn)行評(píng)析，進(jìn)一步發(fā)揮他在圓桌論壇上所發(fā)表的觀點(diǎn)。另外我們今天的講座形式比過去有所不同，昨天已經(jīng)開始了，今天我們主要采取由謝教授做主題發(fā)言，然后我們法學(xué)院有兩位博士要PK謝教授，今天晚上講座應(yīng)該說非常有趣，也非常活躍的一個(gè)講座。我很有興趣看他們?nèi)绾蜳K。這種形式非常好，我覺得學(xué)術(shù)研究就應(yīng)該有不同的看法、不同觀點(diǎn)進(jìn)行辯論，研究才能深入，如果只有一個(gè)觀點(diǎn)那肯定說明研究不夠深入，今天我們由謝教授做主題發(fā)言，這是一個(gè)非常好的形式，下面我們以熱烈掌聲歡迎謝教授給我們先做主題發(fā)言！
    謝哲勝：在場各位老師同學(xué)們大家好！今天非常高興能夠有機(jī)會(huì)給大家報(bào)告中國物權(quán)法草案評(píng)析，我們昨天已經(jīng)針對(duì)這個(gè)主題我簡單報(bào)告，今天因?yàn)橐粢粋€(gè)小時(shí)時(shí)間讓李教授和耿教授，我先談法律根本問題，然后再進(jìn)入綜合平息，如果他們有跟我論點(diǎn)不一樣，我們可以討論。首先進(jìn)入本質(zhì)，我們談物權(quán)法的時(shí)候，很多問題各說各話，我要來了解法律本質(zhì)是什么，法律是一種社會(huì)生活規(guī)范，作為社會(huì)生活規(guī)范就指引著人們怎么去行為，當(dāng)然你要滿足財(cái)產(chǎn)上的交易，物權(quán)法指引生活規(guī)范。物權(quán)法在大陸改革開放如何把國有資源供私人消費(fèi)，甚至私人用這些資源去生產(chǎn)財(cái)物，然后再供一般人消費(fèi)所需，所以它也具有這樣的功能。法律也是一種行為限制，每天做任何事情都要考慮效果是什么，有些行為可能會(huì)觸犯刑法，有些行為讓你負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以你違反交通規(guī)則你會(huì)被開罰單，這告訴你，你的行為受到法律限制。法律它具有指引你每天如何生活方向的標(biāo)準(zhǔn)，等于是一個(gè)準(zhǔn)則，所以我們要來了解國家它制訂這個(gè)法律，具有指引每個(gè)人行為準(zhǔn)則，如何借由法律來符合三個(gè)代表那就非常重要。我們講三個(gè)代表是代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展要求講的是要提供財(cái)貨，提供大家物質(zhì)滿意度，大陸現(xiàn)在北京基本上是豐衣足食，這有法律手段指引每個(gè)人朝向提高代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求這樣一個(gè)方向在走。另外我們講，要代表中國先進(jìn)文化的一個(gè)前進(jìn)方向，先進(jìn)文化前進(jìn)方向不是只有財(cái)富提高就可以，還包括如何去照顧弱勢團(tuán)體，如何讓整個(gè)文化有提升，文化藝術(shù)、教養(yǎng)這方面能夠提升。這也是法律要指引我們走的方向。
    最后，要代表最廣大人民根本利益，最廣大人民根本利益的代表也等于是國家，所以就是說如何借由提高生產(chǎn)力，然后提高文化，朝向符合全民福祉方向，每個(gè)人都做利己利國家的行為，當(dāng)然可以使國家富強(qiáng)，人民可以享受非常快樂的日子。所以我們說法律都在指引我們朝向三個(gè)代表方向，三個(gè)代表從效率，法律讓我們做很多事情都朝效率方向走，可以提高財(cái)富。另一方面也指引我們要公平，對(duì)弱者要保護(hù)，對(duì)于非物質(zhì)文明要追求，符合人們精神上滿足的產(chǎn)出也要加強(qiáng)，所以法律指引作用無非讓每個(gè)人的行為都能夠符合效率跟公平，制訂最佳法律就是制訂最能夠符合公平跟效率最佳的狀態(tài)，就是我們要制定的法律，法律最基本概念我提出這樣一個(gè)觀念，這對(duì)于我們接下來討論會(huì)有很重大參考作用。
    我們接下來看司法自治跟管制，我們聽到過司法自治，什么叫司法？民法是司法，物權(quán)法是司法，雖然有人說是公法，但是絕大多數(shù)學(xué)者說它是司法，什么叫做司法自治？當(dāng)世人的意識(shí)自主了，在司法范圍里面原則上尊重當(dāng)事人意思自主，國家不要任意去借用當(dāng)事人對(duì)于私經(jīng)濟(jì)行為，或者一般社會(huì)生活行為不要任意介入，為什么要有司法自治原則，這是因?yàn)楫?dāng)事人自愿做的事原則上被雙方當(dāng)事人都有利，我講只是原則上，我接下來講如果說雙方自愿做的事可能會(huì)害人或不利于國家，那當(dāng)然法律可能就要限制它，但是如果說雙方同意做得事，他本身沒有影響到第三人的權(quán)利，也對(duì)國家是有好處的，那法律干嗎要限制它，當(dāng)然不需要限制。所以我們說司法自治推演的結(jié)果屬于司法范圍包括契約、物權(quán)，原則上尊重當(dāng)事人的意思，所以從這樣推演就會(huì)有契約自由也有物權(quán)自由的結(jié)論。這會(huì)牽涉到等一下要談的物權(quán)法定還是自由的立論。司法自治作為原則，當(dāng)事人自愿做的事都是利己利人利國家，我們怎么來比喻？比如說這個(gè)表需要人民幣300塊，我為什么會(huì)買它300塊，那是因?yàn)槲艺J(rèn)為這只表對(duì)我是具有至少300塊以上的價(jià)值，所以我愿意用300塊來買。那賣我的人，他為什么愿意用300塊賣給我，他覺得這只表，他去批發(fā)的時(shí)候只是200塊而已，所以他批發(fā)200塊的東西，這個(gè)東西變成300塊以上的東西，對(duì)我來講可以達(dá)到這樣滿足感，所以我們說司法自治就是這樣，對(duì)他有利對(duì)我有利，當(dāng)然對(duì)國家也有利，國家是由每個(gè)人民所代表，所以當(dāng)然對(duì)國家有利，這樣的行為原則上是要自由，但是我們說什么時(shí)候可以對(duì)司法范圍內(nèi)當(dāng)事人行為加以限制，限制要基于正當(dāng)理由。剛才講自由既然會(huì)產(chǎn)生福祉，原則上遵從市場機(jī)制，讓當(dāng)事人自由去決定如何交易，這原則上是符合效率的，因?yàn)樗欠想p方利益，當(dāng)然就符合效率。
    什么樣的情形要加以限制？當(dāng)你放任市場去運(yùn)作，它沒辦法讓雙方都有利，或者說你放任市場自由去運(yùn)作，可能造成第三人受到不利，這種情形法律才要加以去管制。所以我們講限制當(dāng)事人意識(shí)自治這是例外，當(dāng)市場失靈，它沒辦法達(dá)到效率境界，不符合效率，那效率可以這么來理解，用比較簡單的字眼來講，效率就是財(cái)富極大和成本極小，放任市場運(yùn)作產(chǎn)出量不會(huì)最大，或者放任市場運(yùn)作可能在整個(gè)交易成本，或者糾紛解決成本比較高，這時(shí)候法律有可能要介入，這是市場失靈。
    市場失靈包括哪幾種？第一種是自然獨(dú)占的情形，有些交易當(dāng)事人之間是互相處于一方獨(dú)占，或者雙方處于獨(dú)占。比如舉個(gè)例子今天買了一塊土地，那你的鄰居固定就是土地所有人，你如果要跟他協(xié)商只能向他協(xié)商，這是一種獨(dú)占情形，這種獨(dú)占情形有時(shí)候就不能放任它自由去決定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系是什么，所以物權(quán)法有這種法定相鄰關(guān)系。比如說像這種公用事業(yè)，比如說自來水和電，固定成本很大，等固定成本投資之后，變動(dòng)成本是比較小的，就會(huì)形成大者更大的現(xiàn)象，會(huì)使整個(gè)區(qū)域里面產(chǎn)生只有一家業(yè)者，變成要取得這樣財(cái)富的話，就只能跟他去締約，這時(shí)候法律可能被他價(jià)格管制。比如說很多國家電力跟自來水都是一種自然獨(dú)占產(chǎn)業(yè)，法律都會(huì)限制它的定價(jià)，不可以拒絕跟消費(fèi)者締約，那這是針對(duì)自然獨(dú)占情形。另外外部性，雙方為一個(gè)交易，結(jié)果有一些成本是由第三人承擔(dān)情形，或者雙方交易有一些利益由第三人享有情形，那叫外部效益。或者說工廠它制造貨品，然后拿出去賣，可是它也制造了污染，如果污染不讓工廠承擔(dān)，那工廠就有外部成本，如果不讓它來承擔(dān)，那變成它賣的東西賣得比較便宜，但是沒有承擔(dān)全部成本，比如說工廠在大陸這邊生產(chǎn)，結(jié)果造成河流污染，漁民就要受到損害。假如你對(duì)于污染成本沒有轉(zhuǎn)嫁到賣的商品上，假如單位成本是100塊，但是因?yàn)樗鼪]有承擔(dān)污染成本20塊，所以它賣80塊或70塊，他覺得我只要賣90塊對(duì)它來講就賺了十塊，可是污染成本20塊，他賣90塊整個(gè)國家來看還是損失，但是他還是這樣做。當(dāng)有外部成本的時(shí)候，就要有當(dāng)事人來承擔(dān)，這時(shí)候要法律來管制，法律管制做法是讓外部成本內(nèi)部化。
    另外還有公共產(chǎn)業(yè)，比如說放任市場運(yùn)作，這種商品不會(huì)被生產(chǎn)出來的，可能要由國家來提供。比如說像公園、道路、國防設(shè)備，我們在交易的時(shí)候，有些人會(huì)把教育當(dāng)成公共產(chǎn)業(yè)，國家不提供，窮人就沒辦法得到這樣的教育。當(dāng)然這部分這樣形容不一定那么貼切，這是針對(duì)市場失靈所以政府要介入。還有一種是說為了公平理由，像剛才我們講的教育，假如你是窮人子女，你沒有足夠錢去交學(xué)費(fèi)，國家要不要照顧這些人，讓他滿足基本教育需求，這考慮到公平。或者窮人沒辦法賺到足夠的錢，讓他能夠吃得飽穿得暖，國家要不要提供他基本的溫飽，這也是為了公平的問題。所以我們講說，政府要去介入人民私經(jīng)濟(jì)的生活，包括民法所有部分都是一樣，要不要去介入，其實(shí)應(yīng)該確認(rèn)你是為了效率或?yàn)榱斯侥康模蛘呤沁@兩個(gè)目的的混合，所以才要去介入，假如你介入結(jié)果不會(huì)造成更有效率和更公平的結(jié)果，你寧愿不去介入，因?yàn)檎槿虢Y(jié)果會(huì)有介入成本。管制會(huì)有什么程度？有組織成本，今天要設(shè)立一個(gè)機(jī)關(guān)來管制它，有組織成本，至少要養(yǎng)這些公務(wù)員，還有什么成本？有官僚就會(huì)有徇私舞弊這樣的情形，這都是管制的成本，所以我們講為什么經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家都強(qiáng)調(diào)司法自治，甚至強(qiáng)調(diào)所謂“去管制”，就是這樣的道理。在公平與效率這里，當(dāng)然我們要特別強(qiáng)調(diào)，只有先有生產(chǎn)才有財(cái)貨來分配，所以生產(chǎn)任務(wù)是非常重要的。我們講公平跟效率都是法律所要追求的目標(biāo)，當(dāng)然這個(gè)目標(biāo)有時(shí)候是要同時(shí)追求，但是不可能不注意到效率，因?yàn)槟慵偃绮蛔⒁庑守?cái)貨可能生產(chǎn)不出來，或者生產(chǎn)出來很少，像以前人家講有飯大家吃，跟大家有飯吃有什么區(qū)別，有飯大家吃，假如有大家就來吃，如果沒有大家餓肚子。但是大家有飯吃，就是大家都可以分得到，雖然有人吃多有人吃少，但是不會(huì)有人吃不到，不會(huì)造成沒飯有人吃不到。效率在法律規(guī)范里非常重要的目的。最高人民法院院長也講過，效率和公平也是法律判決里面所要重視的目的。
    我們接下來進(jìn)入物權(quán)主題，我們講物權(quán)法對(duì)資源分配管理跟利用有重大的影響，物權(quán)法內(nèi)容對(duì)于大陸兼并改革開放政府的實(shí)質(zhì)有關(guān)系，立法前再三斟酌非常有必要。它是一個(gè)資源分配利用跟管理工具，政府要分配利用跟管理其實(shí)還是要符合憲法精神，憲法的精神包括你要符合平等原則，你對(duì)每個(gè)人要平等，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)每個(gè)人都是平等的，所以分配的時(shí)候不能去圖利特定的人，如果有人符合某一個(gè)資格，他應(yīng)該享有同等取得權(quán)利的資格。法律如果要限制取得財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該要符合財(cái)產(chǎn)權(quán)保障精神，必須要為了公共利益，而且為了促進(jìn)公共利益，而且這樣限制剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)，必須要符合比例原則，如果剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)必須要有公平的補(bǔ)償。物權(quán)法理論跟大家強(qiáng)調(diào)，公有土地所有權(quán)是外架構(gòu)符合世界潮流物權(quán)法，昨天教授提到，建設(shè)用地使用權(quán)把它理解為有期限的所有權(quán)，這樣理解你們跟先進(jìn)國家講的所有權(quán)本質(zhì)上沒有區(qū)別，我們講所有權(quán)是概括全面永久支配物的權(quán)利，實(shí)際上所有權(quán)上面也存在負(fù)擔(dān)，當(dāng)你有建設(shè)用地使用權(quán)，所有權(quán)不會(huì)對(duì)你主張，你享有就是70年，至于國家會(huì)對(duì)你建設(shè)用地使用權(quán)限制，那是基于法律對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。你對(duì)人家取得這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)要符合憲法保障私有財(cái)產(chǎn)精神。所以我就講，土地國有跟集體所有，把它理解是一個(gè)有期限所有權(quán)也是可以。在有期限所有權(quán)之下，也同樣讓人們長期投資在土地上面，達(dá)到生產(chǎn)財(cái)貨這樣的目標(biāo)。
    我先談物權(quán)的定義。很多教科書都會(huì)定義所有的物權(quán)，從定義開始就不大一致了，什么叫物權(quán)？很多人說這個(gè)是物權(quán)，很多人這個(gè)不是物權(quán)。所以我們來理解為什么有這樣的差異，如果說把它定義為直接支配特定物而享有期利益的權(quán)利，如果我是這樣定義的話，我們來看它有什么問題？很多教科書都這樣定義，直接支配特定物，那這個(gè)物是什么？是物理上的物嗎？不是的，我們物權(quán)標(biāo)的物還包括權(quán)利。定義為直接支配特定物，這個(gè)物本身你要把它放得比較寬，不能想成物理上的物。同樣定義成直接支配，抵押權(quán)支配什么東西？只是優(yōu)先的權(quán)利，想象支配它的交換價(jià)值，這樣想象有任何意義嗎？其實(shí)跟我們固有支配概念不一樣的，所以我們講做這樣定義本身，基本上就跟我們很多規(guī)定沒辦法完全混合，尤其是浮動(dòng)抵押的草案之后，浮動(dòng)抵押擔(dān)保物就不是特定物，它是進(jìn)進(jìn)出出一些動(dòng)產(chǎn)，那怎么會(huì)是特定物，所以我們說物權(quán)這樣定義本身就有問題，所以與其采取這樣的定義，不如回到我們對(duì)物權(quán)法的定義，我們說物權(quán)法是規(guī)范財(cái)貨歸屬秩序的法律，所以物權(quán)就是歸屬性的權(quán)利，因?yàn)檫@個(gè)法叫做規(guī)范財(cái)貨歸屬秩序，所以權(quán)利就是財(cái)貨歸屬權(quán)，這樣就能夠解釋說，關(guān)于抽象智慧財(cái)產(chǎn)也歸屬某一個(gè)人，權(quán)利也歸屬某一個(gè)人，都是講歸屬，就不談支配。在浮動(dòng)抵押的時(shí)候也是一樣，在某一個(gè)范圍內(nèi)財(cái)產(chǎn)它的優(yōu)先的權(quán)利就歸屬給某一個(gè)浮動(dòng)抵押權(quán)人，這樣這個(gè)定義基本上能夠涵蓋物權(quán)法所規(guī)定所有的內(nèi)容。當(dāng)然這樣的說法我們就來比較一下，各國物權(quán)法對(duì)物權(quán)規(guī)定有什么樣的差異？為什么會(huì)造成大陸這邊學(xué)者針對(duì)物權(quán)的問題爭辯那么多。我們先講影響大陸學(xué)者應(yīng)該是說比較多的部分是德國法，德國法是用物權(quán)這個(gè)字眼，我們也要從字眼開始講，物權(quán)法這個(gè)字眼是普遍適用的字眼嗎？各國都有物權(quán)這個(gè)字眼嗎？我們說不是。在法國法根本就是用財(cái)產(chǎn)，英美法里面講財(cái)產(chǎn)沒有物權(quán)概念。
    我們來理解德國法它對(duì)物權(quán)定義比較傾向于物理上的物，上面的權(quán)利分為動(dòng)產(chǎn)跟不動(dòng)產(chǎn)，會(huì)講動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。德國法有物權(quán)法定主義，它對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記作為生效要件，所以在德國法下物權(quán)就是比較狹義的概念，是法律有明文規(guī)定的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利是直接支配特定物的權(quán)利，而且不動(dòng)產(chǎn)是經(jīng)過登記的權(quán)利，德國法物權(quán)就是這樣的概念。但是我們來看同屬大陸法系法國，相當(dāng)于物權(quán)財(cái)產(chǎn)指的是什么？它沒有對(duì)于物權(quán)內(nèi)容為特別的限制，它只有在法典上規(guī)定所有權(quán)、使用權(quán)跟居住權(quán)，這些內(nèi)容由當(dāng)事人自由約定，可以附條件也可以附期限，等于讓當(dāng)事人自由了。它的這些權(quán)利是非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人，當(dāng)然指不得對(duì)抗善意第三人。我們講在這里有什么區(qū)別？很多在闡述法國法學(xué)者里面，在法國法里面不區(qū)分買賣契約跟物權(quán)變動(dòng)的實(shí)點(diǎn)，我們說買賣契約是一個(gè)實(shí)點(diǎn)，這是物權(quán)變動(dòng)的實(shí)點(diǎn)，在法國法里其實(shí)還是區(qū)分的，可以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物，沒辦法立即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的物，必須要等到移轉(zhuǎn)所有權(quán)的時(shí)候，物權(quán)才發(fā)生變動(dòng)就分開了，這是物權(quán)變動(dòng)的意思，如果說雙方當(dāng)事人有約定，讓他的物權(quán)變動(dòng)時(shí)間點(diǎn)不在買賣契約的時(shí)候，也是這樣約定，所以在法國法跟日本法其實(shí)都可以區(qū)分，不是把這兩個(gè)東西攪合在一起，其實(shí)不是。在物權(quán)法里面物權(quán)是什么概念，范圍高于德國法講的物權(quán)權(quán)利，物權(quán)內(nèi)容既然是自由的，可以登記作為對(duì)抗，有些學(xué)者覺得沒有公示權(quán)利不是物權(quán)，據(jù)我認(rèn)知這只適用于德國法。
    我們再來看日本法，日本法在判例里面都承認(rèn)習(xí)慣可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)有入會(huì)權(quán)，伐木權(quán)，我們?nèi)绻斫鈽湓趺窗阉荆瑧?yīng)該標(biāo)識(shí)就可以，樹跟土地權(quán)利分開，不像現(xiàn)在講一定要挖起來。在日本法也是登記，在日本法下，它的物權(quán)概念也跟德國法不一樣，也不是說有公示才叫物權(quán)。
    接下來看美國法，是這樣有一個(gè)買賣契約，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)制作一個(gè)物權(quán)變動(dòng)書面，在美國法上更重視當(dāng)事人之間的公平，所以也有衡平移轉(zhuǎn)概念。比如說這個(gè)手表我賣給李教授，李教授已經(jīng)把錢給我，我東西沒有給他，如果我們完全以交付作為生效要件，那李先生沒有取得表的所有權(quán)，那如果說我負(fù)債，錢拿給我了，表在我手里，我的債權(quán)人就來查封我的手表，這時(shí)候李教授以債權(quán)人分配手表和金錢，這樣不公平，因?yàn)樗呀?jīng)先給錢了，這個(gè)東西本來屬于他。如果在英美法概念里面，有橫平移轉(zhuǎn)概念，他認(rèn)為這種你已經(jīng)給我錢的時(shí)候，這個(gè)東西就是他的了。或者用一種優(yōu)先權(quán)的概念，法國法里面有很多優(yōu)先權(quán)的概念。比如說同樣例子，假如買這塊地，價(jià)值1000萬人民，你已經(jīng)付了300萬，因?yàn)檫€沒完全付完，我沒有移轉(zhuǎn)給你。如果說我們完全以登記作為生效要件，你只能向我依照債權(quán)人身份向我請求移轉(zhuǎn)，所以債權(quán)就可以查封，只能來分配拍賣之后的價(jià)金跟我手上300萬。可是我可能有很多債權(quán)人，你付出300萬最后分配不到100萬，所以優(yōu)先權(quán)提供這樣的功能，你付的300萬就買的標(biāo)的物有優(yōu)先權(quán)，確保了你給我的300萬你可以優(yōu)先受償，法律規(guī)范如何符合公平效率，那這樣的設(shè)計(jì)是不是公平？這里跟大家講美國法，雖然也有物權(quán)變動(dòng)契據(jù)交付時(shí)間點(diǎn)，也有橫平移轉(zhuǎn)概念，讓雙方當(dāng)事人能夠達(dá)到公平，這時(shí)候公平也符合效率，交易的時(shí)候不用擔(dān)心，如果說完全登記生效才有物權(quán)，那我只要還沒有移轉(zhuǎn)登記之前，付的錢都有風(fēng)險(xiǎn)。要制定交易法，買賣價(jià)金有第三人先保管，就是因?yàn)榕掠羞@個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，但是如果在法制里面規(guī)范非常好，根本不需要中介機(jī)構(gòu)進(jìn)來，因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)進(jìn)來本身造成交易成本。
    我們講美國法物權(quán)概念，物權(quán)是可以由當(dāng)事人自由去創(chuàng)設(shè)內(nèi)容，可以在一塊土地上創(chuàng)設(shè)地底下的權(quán)利，地表上的權(quán)利跟上空的權(quán)利，可以水平上的切割，我可以把這塊土地下面地底下塊賣給李教授，地表上頭還是我的，我也可以設(shè)地上權(quán)利給李教授，也可以地底下給我，上空更耿教授。也有時(shí)間上的切割，國家有所有權(quán)，但是我可以切割一個(gè)權(quán)利叫建設(shè)用地使用權(quán)，70年給李教授。也可以時(shí)間深的切割，在英美法上可以70年權(quán)利給李教授，比如這是我所有權(quán)，或者70年之后到100年給李教授，最后給這位同學(xué)也可以。我們講空間、時(shí)間、質(zhì)的切割我沒講，可以這塊土地同時(shí)讓更別人，當(dāng)事人只要做一個(gè)書面契據(jù)，這樣可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，這是保護(hù)交易安全所要解決的問題，不影響物權(quán)變動(dòng)。
    從這樣來看我們把物權(quán)定義跟登記作為生效要件和對(duì)抗要件。我們接下來講物權(quán)法法定主義，司法既然要自治，那物權(quán)為什么要法定，法制就是要限制，就要找出限制的理由到底是什么？我們從有些主張要限制，來分析這些理由合不合理，有人主張要清理舊物權(quán)，當(dāng)然這分兩個(gè)層面，有人說在歐陸新有封建制度下的物權(quán)法，那沒有錯(cuò)，在封建制度下國王可以在私有土地上主張各種封建權(quán)利，他不需要任何登記和任何法，那物權(quán)法定確實(shí)是幫助私人，可以清除屬于國王諸侯上面的封建權(quán)利，或許有它的意義。但是我們說在現(xiàn)金中國大陸，有沒有必要去清理舊物權(quán)，這就值得分析，我們說或許目前有一些存在的物權(quán)，可能不是跟現(xiàn)在物權(quán)法規(guī)定一樣，但是有沒有必要清理，清理到底怎么清理？這些權(quán)利假如是一個(gè)合法取得權(quán)利，為什么要清理它？人家存在這個(gè)權(quán)利本身對(duì)國家有什么不利，我們說沒有，當(dāng)初都合法取得。可能土地國有，農(nóng)村土地是集體所有，時(shí)間一到也結(jié)束了，這時(shí)候清理目的到底何在？把所有東西統(tǒng)一并不代表一定有好處。我們現(xiàn)在可以吃的菜，你們可以數(shù)出幾萬種，大家吃這么多東西不大好，造成大家還要那么多廚子，干脆全國統(tǒng)一有十種食物給大家吃，不能讓所有人都滿足需求。物權(quán)也是一樣，物權(quán)在交易功能里面讓人們形成一種能夠滿足它物質(zhì)需求的制度，今天把它統(tǒng)一結(jié)果，當(dāng)事人需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)滿足他需求物權(quán)沒辦法滿足，至少在現(xiàn)代社會(huì)里我看不出有什么樣的目的。
    下面我們看節(jié)約交易成本，我們?nèi)绻阎袊巳拷y(tǒng)一為十種菜，以后餐廳只能出十種菜，確實(shí)會(huì)節(jié)約交易成本，我們就買十種菜，每次都這樣做，有時(shí)候叫菜都要想好久，如果印菜單也很快，不用印一大堆。我們要注意它有節(jié)約交易成本功能固然沒錯(cuò)，但是它以什么代價(jià)來換得，以限制你的交易來換得，比如說餐廳只出十種菜，那你還會(huì)一天到晚到餐廳吃嗎？你會(huì)減少交易量。所以說物權(quán)法定變成以減少交易成本，抑制交易誘因?yàn)榇鷥r(jià)去換取減少交易成本，我們說是得不償失。為什么說得不償失？兩岸現(xiàn)在交流成本很高，能不能交流成本很高就禁止交流，當(dāng)然這不可能。只要雙方可以獲得更高利益，自然會(huì)有交易。全世界國家還是一樣就看物權(quán)法定主義，為什么要學(xué)德國法？有些人會(huì)講民國初年中華民國民法就是德國法，可是1949年就把中華民國法律全部廢掉，那中華民國法律這么好，里面不需要制訂民法典，兩岸法律可以統(tǒng)一，那不是更省事嗎？其實(shí)在臺(tái)灣物權(quán)法定主義早就判定變更，物權(quán)法令造成太多問題，我們司法實(shí)務(wù)承認(rèn)最高限額抵押，昨天教授也講這是行政命令創(chuàng)設(shè)物權(quán)，根本不是法律創(chuàng)設(shè)。有女人特征男人很多的時(shí)候，把人類分為男跟女的分法是否科學(xué)，你就要考慮了。所以債權(quán)跟物權(quán)區(qū)分也不是絕對(duì)科學(xué)，這是我為什么主張債權(quán)物權(quán)相對(duì)化的理由。
    物權(quán)公示，很多人講沒有公示不叫物權(quán)，公示到底是什么目的？我剛才已經(jīng)講過，假如我跟尹教授有一個(gè)交易，法律如果規(guī)定登記作為生效要件，意思是說法律不尊重當(dāng)事人意思變動(dòng)時(shí)間點(diǎn)，要以這個(gè)作為物權(quán)變動(dòng)時(shí)間點(diǎn)，那會(huì)出現(xiàn)什么問題？我把一塊土地賣給耿教授，結(jié)果你錢已經(jīng)都付給我，可能辦手續(xù)要一定時(shí)間，你付錢土地權(quán)應(yīng)該歸屬于你，比如尹教授他對(duì)我有一個(gè)債權(quán)，他馬上來扣這塊土地，我就沒辦法移轉(zhuǎn)給你，我能不能自主把一千萬，他可能也來扣一千萬，結(jié)果明明你跟我已經(jīng)約定要在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)就取得土地所有權(quán)，可是因?yàn)榈怯涀鳛樯б兂赡闳〉弥皇且粋€(gè)請求登記的權(quán)利，而這個(gè)請求登記的權(quán)利，卻沒辦法優(yōu)先于其他債權(quán)人，你的權(quán)利要跟其他債權(quán)人同等來受分配，可能我建議尹教授是一個(gè)億，結(jié)果我對(duì)你要付的債務(wù)，我沒辦法移轉(zhuǎn)所有權(quán)給你，我要還你一千萬，可是一千萬是我的，我這個(gè)一千萬分給你一億一千萬債權(quán)，那你拿不到十分之一，登記作為生效，一旦扭曲了當(dāng)事人物權(quán)變動(dòng)時(shí)間點(diǎn)，就會(huì)碰到很多個(gè)案里面會(huì)不符合公平正義的事情。
    由于時(shí)間關(guān)系，我只講一個(gè)小時(shí)。昨天尹教授特別特到，他在物權(quán)法定跟登記對(duì)抗方面跟我觀點(diǎn)不一樣，耿教授也有自己的見解，我覺得可以針對(duì)這些問題展開討論。如果這些問題討論一定程度的時(shí)候，再進(jìn)入別的問題探討。
    尹飛：我先聲明一下，謝老師是我們的老師，你們是我們的學(xué)生，當(dāng)謝老師學(xué)生的時(shí)候我們就經(jīng)常討論。
    耿利航：以前我在人民大學(xué)法學(xué)院，整個(gè)民法學(xué)術(shù)活動(dòng)都是我在負(fù)責(zé)，但是我奉命要全程陪同的也就謝老師一個(gè)人，其他任何人過來最多是見面吃飯，可見背后命令者對(duì)謝老師推崇的程度！
    耿利航：謝老師講了幾個(gè)核心問題，你們既然沒學(xué)過，我用大陸語言復(fù)述一下。謝老師講一個(gè)問題在于，有一塊地，我在地上能夠設(shè)什么樣的物權(quán)，是由當(dāng)事人自由設(shè)定，原則上自由，但是在大陸上很多學(xué)者認(rèn)為物權(quán)得進(jìn)行法定，這是一個(gè)PK點(diǎn)。第二個(gè)PK點(diǎn)謝老師講物權(quán)變動(dòng)，甲的房子賣給乙，這個(gè)時(shí)候房子什么時(shí)候乙，簽定協(xié)議有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，簽定協(xié)議后，甲的房子什么時(shí)候過戶給乙，各國立法變動(dòng)，首先要設(shè)什么權(quán)利，物權(quán)本身什么時(shí)候能夠變動(dòng)，這是最核心的問題。
    謝老師在前面很長部分是在回應(yīng)當(dāng)時(shí)尹老師一些觀點(diǎn)，為什么一開始就講契約自由意義所在，他告訴大家計(jì)劃不能滿足所有人要求，共產(chǎn)主義只是美好的理想，為什么共產(chǎn)主義實(shí)現(xiàn)不了？就是因?yàn)楣伯a(chǎn)主義的計(jì)劃者不可能知道每個(gè)人需求，每個(gè)人需求只有自己最清楚，咱們今天開會(huì)大家喝多少水，沒人能夠知道，對(duì)我來說不知道能喝多少人。因此對(duì)社會(huì)科學(xué)來說永遠(yuǎn)是情景化，沒有人能夠有足夠信心預(yù)測一個(gè)人未來，契約自由決定一個(gè)人命運(yùn)，或者是人獲得自由最佳途徑，因此共產(chǎn)主義實(shí)際上是一個(gè)極端不平等的一個(gè)政策，學(xué)生在大學(xué)學(xué)生都好，為什么有的到國家計(jì)委，這就是不平等，共產(chǎn)主義是最不平等的。謝老師來論證對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)來講，對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展有很多好處，通過自由締約、社會(huì)資源才能得到最有效率利用，而中央管制當(dāng)局不可能知道什么東西能夠最有效利用資源。因此，對(duì)于物權(quán)而言，就應(yīng)該像合同一樣應(yīng)該自由設(shè)立，因?yàn)槊總€(gè)人有非常多的需求，而這個(gè)需求不可能用物權(quán)法定類型來進(jìn)行概括，因此既然你概括了，我放松物權(quán)法定讓當(dāng)事人自由設(shè)定，不是符合契約自由的原則嗎？
    尹飛：我們提到共產(chǎn)主義的時(shí)候，感覺就是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)，西方學(xué)者講到共產(chǎn)主義不是在批評(píng)我們所理解馬克思主義共產(chǎn)主義理想，而是列寧斯大林他們搞的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，他們講資本主義的時(shí)候，其實(shí)說的是我們通常理解的市場經(jīng)濟(jì)，剛才耿老師講的，他復(fù)述了（哈月克）的經(jīng)典論斷。
    謝老師說到底是物權(quán)法定還是物權(quán)自由的問題，我們講物權(quán)法定根本意義清理舊物權(quán)，謝老師判斷沒有情理的必要。大陸現(xiàn)在目前很重要的問題，我們在改革開放過程當(dāng)中，我們所有財(cái)產(chǎn)以前都屬于國家，也就不到三十年我們開始有了自己私有財(cái)產(chǎn)，在這個(gè)過程中不是通過個(gè)人天賦獲得財(cái)產(chǎn)，我們是國家開始放權(quán)，放給你多少權(quán)利，所以在這個(gè)過程中，我們會(huì)有各種各樣帶有歷史痕跡的財(cái)產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)，比如一個(gè)房子，再拿出一個(gè)抵押權(quán)，在大陸會(huì)告訴你，謝老師你有四分之一的產(chǎn)權(quán)，給你某某縣人民政府文件，關(guān)于房子改革若干意見，這里面告訴你，這個(gè)房子不能上市，你可以賣但是你要先請示組織，我調(diào)研走了一圈發(fā)現(xiàn)一點(diǎn)，只有你想不到的，而沒有根本不存在的，這樣一個(gè)混亂產(chǎn)權(quán)狀況。比如深圳80%房子是沒有登記的房子，它因?yàn)楦鞣N權(quán)利限制導(dǎo)致它沒法介入市場，如果說因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)問題導(dǎo)致沒法介入市場，表明你的房子只是一個(gè)資產(chǎn)而不是資本沒法進(jìn)行增值和流轉(zhuǎn)，很大程度是因?yàn)檫@個(gè)。深圳現(xiàn)在存量有三億平米，能夠上市流轉(zhuǎn)可能只有一兩千萬平米，當(dāng)然房價(jià)會(huì)漲。
    謝哲勝：我們尹教授所講的問題，有點(diǎn)像封建制度下的物權(quán)，只是有點(diǎn)像，可是我們要注意說，如果這個(gè)東西基本上存在舊有的房子的話，那基本深對(duì)新蓋的房子至少不會(huì)有這個(gè)東西，舊的房子要回來，這個(gè)問題到底怎么解決比較好，假如在以前公有制度之下，本來這些房產(chǎn)是公有的，政府賦予把房產(chǎn)給你，那我給你的權(quán)利是什么？跟新蓋的不一樣，現(xiàn)在新蓋不能公家說有一部分權(quán)利。尹教授講以前是公有房產(chǎn)，因?yàn)楦母镩_放之后轉(zhuǎn)為私有，這部分解決變成，你在轉(zhuǎn)化過程里面你到底轉(zhuǎn)讓給私人的權(quán)利到底多大？你今天的權(quán)利假如是四分之三，沒有什么不公平，公家會(huì)說本來是我出錢蓋的，本來就有權(quán)利，私人要跟公家部分應(yīng)該理清你的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)限制包括兩方面，我在財(cái)產(chǎn)上擁有物上負(fù)擔(dān)，我也擁有某一種產(chǎn)權(quán)。另外一種國家為了公共利益，就房產(chǎn)使用收益有一些限制，這是憲法所講的管制，要理清這兩個(gè)問題，這兩個(gè)問題跟物權(quán)法定沒有直接關(guān)系。
    耿利航：謝老師的說法很有道理，我們現(xiàn)在物權(quán)法，我剛才說各種莫名其妙產(chǎn)權(quán)限制，大到國務(wù)院發(fā)的行政法規(guī)，小到某個(gè)村委會(huì)的東西這種都是負(fù)擔(dān)。
    謝哲勝：這是一個(gè)權(quán)利限制。
    耿利航：不是說政府管制進(jìn)行限制，永遠(yuǎn)也說不清楚是因?yàn)槭裁磳?dǎo)致這樣的權(quán)利，這個(gè)房子本來是公家的房子，現(xiàn)在給你了，給你多少都是公平的。
    謝哲勝：你現(xiàn)在講的問題是法規(guī)對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。
    耿利航：但是不是法規(guī)。
    謝哲勝：地方政府本來有制訂法規(guī)的權(quán)利，事實(shí)上這個(gè)東西，全世界都是如此。
    耿利航：我們現(xiàn)在問題是當(dāng)你去買一套房子的時(shí)候，可能也有房產(chǎn)證，甚至可能也有登記，但是買完房子之后，莫名其妙有人出來說這個(gè)房子有事，單位什么情況都有，這種混亂權(quán)利狀態(tài)，這對(duì)于交易安全很不利。剛才您講我給你四分之三產(chǎn)權(quán)，這是國家給你的，這都是公平的。在我們過去相當(dāng)長的時(shí)間里面，我的父輩這些人，他們拿的錢不是他們的工資，或者不是他們提供勞動(dòng)報(bào)酬，其中有很大一部分都已經(jīng)交走了，他們創(chuàng)造很多財(cái)富交給了政府，然后政府要為他們提供住房、福利、子女上學(xué)這些因素，后來一改革那些就沒了。所以在這個(gè)過程中給他房子，其實(shí)這些錢是他們應(yīng)該得的。但是莫名其妙搞得產(chǎn)權(quán)那么復(fù)雜，通過物權(quán)法定可以把產(chǎn)權(quán)真正理清。
    謝哲勝：我可以理解尹教授要講是歷史產(chǎn)物，你要規(guī)范對(duì)象是不是屬于規(guī)范范圍內(nèi)的所有課題和事實(shí)，尹教授講的問題要解決，那解決這個(gè)東西跟我們新蓋商品房基本上無關(guān)，跟后來設(shè)立權(quán)利無關(guān)，應(yīng)該針對(duì)這個(gè)部分提出解決方案就好，而不應(yīng)該用物權(quán)法定要把它套在這些已經(jīng)設(shè)立權(quán)利上面，因?yàn)樵谛略O(shè)立權(quán)利上面都沒有這個(gè)問題。
    尹飛：其實(shí)也不一定，剛才我只不過舉個(gè)例子而已。如果物權(quán)法只規(guī)定未來房屋所有權(quán)，這也是有問題，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在土地已經(jīng)控制，以后新建房屋越來越少。我們現(xiàn)在光建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)寫下來，現(xiàn)在這樣權(quán)利至少五六種，每個(gè)內(nèi)容效力都是不一樣的。比如場地使用權(quán)、土地租賃權(quán)等等這些都具有物權(quán)性質(zhì)，如果把它統(tǒng)一起來，比如我講建設(shè)用地土地使用權(quán)，但是現(xiàn)在亂七八糟的事情存在，每個(gè)權(quán)利不太一樣，比如我們現(xiàn)在出讓金一次收取，很多事都亂了。當(dāng)我們把視角轉(zhuǎn)向司法解釋轉(zhuǎn)向規(guī)章的時(shí)候，如果我們一旦像現(xiàn)在這樣，那法律碩士上20年都危險(xiǎn)。
    耿利航：其實(shí)對(duì)我來說，剛才講了自由設(shè)定，剛才謝老師講市場有失靈的時(shí)候，國家也需要管制。那么，在物權(quán)類型設(shè)定方面，有沒有成本外化的現(xiàn)象，一個(gè)人任意設(shè)定物權(quán)，會(huì)不會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和他人利益造成影響，有沒有可能性？有可能性就有管制理由。比如對(duì)物權(quán)而言，為什么債權(quán)不一樣，永遠(yuǎn)有跟跑性。甲和乙簽合同，如果出現(xiàn)丙，最后有債權(quán)相對(duì)性，甲對(duì)于債權(quán)相對(duì)人主張權(quán)利，不能對(duì)第三人主張權(quán)利，但是因?yàn)橛辛宋餀?quán)，物權(quán)是一種歸屬權(quán)，第三人不能進(jìn)行侵犯。比如有丙、丁，設(shè)了無數(shù)權(quán)利類型都是物權(quán)，這就有問題，這個(gè)權(quán)利類型沖突怎么解決？
    謝哲勝：甲把某一個(gè)權(quán)利讓給乙之后，不可能把同樣性質(zhì)權(quán)利再讓給乙，所以他只能把剩下的權(quán)利讓給丙。
    耿利航：物權(quán)有各種各樣權(quán)利負(fù)擔(dān)，你給我以后，我可以蓋新樓，但是舊物權(quán)里面不能蓋樓，蓋樓這東西算誰的？也就是說一個(gè)物權(quán)類型由當(dāng)事人任意設(shè)定，為物流轉(zhuǎn)新的所有人和權(quán)益人造成影響，因此對(duì)于乙后面講是一樣的，對(duì)物的流轉(zhuǎn)一定要公示，為什么我的權(quán)利影響你的權(quán)利，為什么前面的抵押權(quán)優(yōu)于后面抵押權(quán)，如果再進(jìn)行抵押就原先抵押余額再清償，有公示因?yàn)橛星昂蟠涡蚺帕校绻麙仐壏ǘㄒ馕逗芏嘧杂稍O(shè)定缺乏公示條件，我在不動(dòng)產(chǎn)之外其他抵押方式怎么公示，誰來規(guī)定怎么公示，如果不公示平什么優(yōu)先有償。物權(quán)是法律賦予了某些權(quán)利人優(yōu)先他人權(quán)利的這么一個(gè)權(quán)利，因?yàn)楹贤ㄊ莾蓚€(gè)人之間的事情，物權(quán)法是第三人之間的事情，如果能夠自由設(shè)定，那要物權(quán)法干什么？因?yàn)槲餀?quán)法涉及到第三人利益，而且法律告訴你什么類型，當(dāng)然有物權(quán)緩和。
    謝哲勝：你提到這個(gè)問題的時(shí)候，你告訴人家說這個(gè)東西是對(duì)的，你沒有告訴人家為什么？剛才你提到這個(gè)問題，我簡單地回答。你剛才提到他有四分之三的權(quán)利，當(dāng)然不能超過他的權(quán)利給第三人，如果把地下的權(quán)利讓給乙，我不可能把地理上的權(quán)利讓給丙，如果我真的讓了怎么辦？那就牽涉到交易安全保護(hù)的問題，我們有善意受讓制度，原則上你權(quán)利人、物權(quán)人不可能讓超過自己的權(quán)利給第三人，只能讓剩下權(quán)利，同樣如果我有四分之三的權(quán)利，我怎么把自己權(quán)利讓給第三人，這是不行的。假如你符合善意受讓要件，可以取得超過讓予人的權(quán)利。
    尹飛：如果你的物權(quán)類型沒有法定化，如果連概念都沒有，怎么講受讓？
    耿利航：這不用講法律，我的權(quán)利我給你，他的東西我把他給你，你們說可以接受嗎？只能回到最原始問題，法律規(guī)范是指引人民的行為，法律不允許我把你的東西移轉(zhuǎn)給他。物權(quán)法定跟登記是兩回事，理論上可以說我自由設(shè)定但登記生效但有可能，但你沒有法定之下，登記變成契據(jù)登記。
    尹飛：世界上大多數(shù)人都是這樣，生來天賦給他不可剝奪權(quán)利，比如對(duì)自己財(cái)產(chǎn)支配，他就有所有權(quán)的觀念，或者各種權(quán)利的觀念，這在大多數(shù)社會(huì)里面都不言而喻，可能有十幾個(gè)人組成社會(huì)里面，開始權(quán)利是組織上給。
    謝哲勝：從你給之后就自由了。
    尹飛：組織上可以隨時(shí)決定你到底有多少，法律不明確寫出權(quán)利到底是什么。
    謝哲勝：所有權(quán)的概念你可以了解。
    尹飛：為什么一定要在物權(quán)法里面規(guī)定大量條例，我們沒有辦法，我們?nèi)绻蛔鲆?guī)定，可能有省、市、縣、鄉(xiāng)各種組織，會(huì)搞出一堆東西。當(dāng)河南人說所有人跟河北人說的不一樣，怎么去進(jìn)行交易。我還要請教一下，您講物權(quán)法定，在現(xiàn)有物權(quán)之外，還需要哪些權(quán)利？我感覺從我看到材料來看，在所有權(quán)上沒有爭議。
    謝哲勝：所有權(quán)這個(gè)概念，這個(gè)東西是你的，即使法律沒有規(guī)定，你也把它規(guī)定，東西是我的，憲法又說私人財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，這個(gè)東西是我的，國家不可以隨便收回，憲法既然這么規(guī)定，我不覺得還要回到以前那種想法。如果正常司法審判一定要根據(jù)憲法，除非我們看到行政機(jī)關(guān)隨便取回一個(gè)私人財(cái)產(chǎn)沒有補(bǔ)償，那可能存在國家隨時(shí)把你收回，國家即使補(bǔ)償不到位，但是還是要補(bǔ)償，這是補(bǔ)償?shù)讲坏轿坏膯栴}。所有權(quán)是一個(gè)權(quán)利，所有權(quán)全世界大致都有這個(gè)觀念，尤其動(dòng)產(chǎn)上面，你又認(rèn)為物權(quán)跟擔(dān)保物權(quán)就這幾種，大家不要忘了，我跟鄰居土地使用協(xié)議這是什么樣的權(quán)利？有些人講這是一個(gè)債權(quán)，好像只能對(duì)當(dāng)事人發(fā)生效力，臺(tái)灣所有判決這可以拘束第三人，第三人買了之后，他就要受拘束，當(dāng)然有善意受讓。比如甲跟乙是相鄰兩塊土地，我跟它有一個(gè)土地使用協(xié)議，地是彎的，我就節(jié)彎曲直，這是什么樣的權(quán)利？你說是債權(quán)，甲讓給丙，丙還要受到土地使用權(quán)拘束。
    尹飛：理由是什么？
    謝哲勝：他們兩人的決議不影響交易安全，為什么要限制他？丙是繼受甲的產(chǎn)品。如果是公司法去繼受他們的財(cái)產(chǎn)，要不要繼受財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)。你們看臺(tái)灣民法典，不會(huì)了解臺(tái)灣物權(quán)法真貌。我們講小區(qū)，小區(qū)有小區(qū)規(guī)范，新的人搬進(jìn)去，可以主張?jiān)瓉硇^(qū)規(guī)范不對(duì)我發(fā)生效力嗎？最多業(yè)主規(guī)約可以自己差。協(xié)議不一定查，土地使用協(xié)議一看就知道。
    尹飛：您的意思是說是不是臺(tái)灣法院認(rèn)為買受人要到現(xiàn)場？
    謝哲勝：可以做稍微查詢義務(wù)，不能閉著眼睛買東西。
    尹飛：我到登記薄上查還不夠嗎？
    謝哲勝：不一定夠。
    尹飛：我到現(xiàn)場看一眼問題不大，如果在北京買海南的地，我得飛過去再看一下。或者東北大冬天沒有地溝還看不出來，必須要夏天去看。
    謝哲勝：我回應(yīng)耿老師說，當(dāng)事人不會(huì)亂設(shè)沒有的權(quán)利，我們合同是自由的，但是我們在合同法里面看到這些契約種類也就那么多。我們合同法有規(guī)定典型契約，但是還是承認(rèn)當(dāng)事人契約自由，這跟我的想法一樣。
    尹飛：如果我們允許當(dāng)事人自由設(shè)定物權(quán)，如果這樣必然有問題，我們物權(quán)法定有重要意義，權(quán)利、內(nèi)容、效率這都是法律直接規(guī)定，這內(nèi)容很清晰，比如咱們倆簽訂合同，約定什么事，辦登記，把和頭內(nèi)容標(biāo)記上就完了，然后有人拿我的權(quán)利過來一看，可能咱們倆是教授，他可能是農(nóng)民工，現(xiàn)在有一個(gè)問題，咱倆的約定語言上出現(xiàn)奇跡，這個(gè)解釋是按咱們的認(rèn)識(shí)去解釋，還是按客觀標(biāo)準(zhǔn)解釋？
    謝哲勝：按客觀標(biāo)準(zhǔn)。
    尹飛：物權(quán)意義體現(xiàn)當(dāng)事人意義。如果按照客觀標(biāo)準(zhǔn)解釋。
    謝哲勝：先要用文字探求當(dāng)事人爭議。
    尹飛：如果探求當(dāng)事人真意，第三人憑什么受咱倆意志拘束，用一般人來解釋，比如咱倆喜歡說咱倆之間懂的話，別人看不懂，這怎么辦？您剛才講如果法官素質(zhì)很高，臺(tái)灣司法官考試一年一百多人，這當(dāng)然問題不大。
    耿利航：如果內(nèi)容不規(guī)定就可能產(chǎn)生沖突，造成誰的意思都不是。
    謝哲勝：合同有很多種，但是我們并不會(huì)因?yàn)槲覀円?guī)定的所謂典型合同，然后就不承認(rèn)當(dāng)事人在合同內(nèi)容里面做一些稍微變更，物權(quán)也是一樣，我物權(quán)自由設(shè)定并不代表我不會(huì)登記，登記的時(shí)候第三人說你取得什么權(quán)利，那我就要問你取得什么權(quán)利？如果我再小心一點(diǎn)，我也可以問出賣人，我買的是什么權(quán)利，假如我們已經(jīng)定所謂所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等等，我們可以規(guī)定這個(gè)東西叫宅基地使用權(quán)，并不是亂七八糟的東西，這樣風(fēng)險(xiǎn)也高。當(dāng)事人在契約里面定一個(gè)亂七八糟的契約，不會(huì)的，也要理解雙方所做的交易會(huì)做比較符合交易習(xí)慣上的物權(quán)。
    尹飛：我們在根本觀點(diǎn)上沒有太多分析，關(guān)鍵是對(duì)各自情形，我們臺(tái)灣地區(qū)情形判斷，我們考慮大陸特殊情況判斷，基于這個(gè)作出評(píng)價(jià)，我們有一個(gè)很優(yōu)秀的法官隊(duì)伍，我們國土很小，搞搞物權(quán)自由也問題不大。第二個(gè)問題，是基于當(dāng)事人的意思進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)，這到底是登記生效還是登記對(duì)抗，我和謝老師講的意思一樣，在我看來物權(quán)本質(zhì)特征不在于它是一個(gè)支配權(quán)，我沒有強(qiáng)調(diào)權(quán)利內(nèi)容本身是什么，也跟大家強(qiáng)調(diào)過，我可以創(chuàng)造支配權(quán)，這沒有問題。物權(quán)和債權(quán)最根本區(qū)別，都有不可侵害義務(wù)，在這種情況下講登記生效，和謝老師講登記對(duì)抗是一回事兒，他講我把東西賣給你，從關(guān)鍵上講所有權(quán)成立，最后登記才發(fā)生對(duì)抗第三人效力，一開始我獲得這么一個(gè)權(quán)利，我就認(rèn)為這是我的所有權(quán)，能不能對(duì)抗第三人，能不能發(fā)生變更物權(quán)效率，這需要登記。一個(gè)所有權(quán)不能對(duì)抗第三人這能叫物權(quán)法嗎？
    謝：比如說耿教授我已經(jīng)賣給你了，這時(shí)候他從我這邊買的時(shí)候，你就可以對(duì)抗他，但是如果他今天不知道，他又從登記人這邊移轉(zhuǎn)過去，你當(dāng)然不可以對(duì)抗他。你不可以辦登記，你如果碰到善意第三人，作為交易買受人也會(huì)盡快登記，會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)期間盡量采取措施，會(huì)在房子前面寫紅布條寫上新居搬遷讓別人知道，如果再來買那就是惡意第三人。
    耿利航：討論意義在于，一個(gè)壞人倆好人的問題。比如甲有一棟房子，他賣給了乙，簽了合同，然后又賣給了丙。物權(quán)如何變動(dòng)，如果乙物權(quán)變動(dòng)，什么時(shí)候物權(quán)變動(dòng)，一種模式我和甲乙簽了合同，約定合同同時(shí)生效，一旦合同約定物權(quán)變動(dòng)時(shí)間，這時(shí)候甲賣給丙，甲現(xiàn)在不是房主。第二，中國模式，甲賣給乙，乙要獲得房屋所有權(quán)必須經(jīng)過登記，不等級(jí)他后來賣給丙，如果丙登記，那登記者取得房子。德國就更復(fù)雜，我不講。從這兩方面來看，中國大陸長達(dá)五年?duì)幍妙^破血流。說法國、日本、德國、中國都不一樣，都把對(duì)方模式說得一塌糊涂，我想問這些人，單純法條模仿會(huì)得出荒謬結(jié)果，如果法條對(duì)比這么大差距，難道法國德國做生意不一樣嗎？難道一個(gè)房主在德國受到保護(hù)，難道法國會(huì)覺得很無助，是這樣嗎？物權(quán)變動(dòng)在任何一個(gè)國家是一個(gè)規(guī)則群落，往往能達(dá)成同樣效果，單純對(duì)照物權(quán)法規(guī)則往往一葉障目，沒有看到一個(gè)制度本身是一個(gè)規(guī)則群，規(guī)則群結(jié)果是幾個(gè)國家物權(quán)變動(dòng)制度，對(duì)第三人保護(hù)達(dá)到基本上相同的后果，這是單純法條對(duì)比的荒謬，都是市場經(jīng)濟(jì)國家，如果法國制度落后一定會(huì)改正，就是因?yàn)闆]有落后，大家差不多，單純法條模仿是荒謬的，要研究法國制度，必須要研究法國配套制度。對(duì)于法國和中國登記來說，我認(rèn)同謝老師說法。如果丙進(jìn)行登記，誰得到所有權(quán)意味著都取得對(duì)抗第三人權(quán)利，所以結(jié)果是一樣的，不能對(duì)抗第三人，也意味著他不能取得所有權(quán)。我取得權(quán)利不能對(duì)抗第三人，那就沒取得所有權(quán)。同時(shí)在中國大家都強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動(dòng)是登記生效，但是如果看物權(quán)法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于汽車、輪船、宅基地，中國非常多的財(cái)產(chǎn)尤其是不動(dòng)產(chǎn)，比如承包地占很大部分，宅基地、汽車、飛機(jī)、船舶都采用對(duì)抗生效，中國早就不是登記生效主義一統(tǒng)天下的時(shí)候，這塊是不是登記生效，我覺得這是一個(gè)成本問題，我覺得效果基本上差不多。
    尹飛：關(guān)鍵一個(gè)問題我們立法側(cè)重點(diǎn)保護(hù)誰？如果登記生效，第三人很方便。只要沒辦登記，我可以安穩(wěn)取得所有權(quán)。如果你采用登記對(duì)抗，剛才按照謝老師觀點(diǎn)就是一個(gè)問題，即便沒有辦登記，把它登記到你的名下，可能會(huì)因?yàn)橘I受人證明你是有惡意，來把合同廢掉，所以真正問題在這兒。
    謝哲勝：我最后舉一個(gè)例子，甲是所有人我賣給買受人，然后他占有了，我讓他蓋一個(gè)墳?zāi)梗瑝災(zāi)巩?dāng)然沒辦法請求返還，他就一想天開，然后把他賣給丙，登記所有人，然后再請求返還，臺(tái)灣最高法院是這樣判。
    尹飛：通過今天三角辯論，主要目的讓大家明白，我們法律第一點(diǎn)，它是源于生活的制度，是社會(huì)生活的規(guī)范。第二點(diǎn)，我們在考慮法律問題的時(shí)候，各種制度構(gòu)建的時(shí)候，不但要考慮邏輯，法律不是來自于邏輯，而是來自于經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)過今天晚上的活動(dòng)，應(yīng)該對(duì)我們以后學(xué)習(xí)和研究，會(huì)起到積極作用。
    耿利航：其實(shí)立法是一個(gè)很復(fù)雜的過程。
                                    ——完——