時間：2006年11月28日
地點：中央財經(jīng)大學(xué)行政樓305會議室
胡曉珂：各位老師，各位同學(xué)，下午好！今天我們非常高興地邀請到臺灣財產(chǎn)法與經(jīng)濟(jì)法研究協(xié)會的一行專家和教授蒞臨我們中央財經(jīng)大學(xué)。下面今天的會議正式開始。在座的既有老朋友，也有新朋友，首先我們有請謝哲勝理事長介紹臺灣來訪的嘉賓。
謝哲勝：甘院長及中央財大的老師同學(xué)們大家好，非常高興今天來到中央財大，首先介紹一下我們的各位同仁。我本身研究是在民法、土地法，我們這位是輔仁大學(xué)的陳榮隆教授，他的專長是民法、信托法、經(jīng)濟(jì)法，這位是吳光明教授，是臺北大學(xué)的專任教授，之前也當(dāng)過臺北大學(xué)的主任秘書，專長在民法、公司交易法、證券法。這位是李福隆教授，專長是民法、金融法。最后一位是黃健彰博士生，現(xiàn)在是擔(dān)任我的助理。我簡單先介紹到這里，謝謝。
胡曉珂：謝謝謝教授。謝教授是我們臺灣的民法學(xué)界享有很高位置的一位非常年輕有為的一位教授，今天非常高興能再次見到謝教授以及各位同仁。下面我想請中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長李軒副教授介紹大陸的嘉賓。
李軒：我首先介紹校外的各位專家，建設(shè)部房地產(chǎn)司楊佳燕處長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員常鵬翱博士、清華大學(xué)法學(xué)院副教授程嘯博士、建設(shè)部房地產(chǎn)司王策先生。中央財經(jīng)大學(xué)港澳臺辦公室主任蔡彩時老師，保險學(xué)院管貽升副教授、方志平博士，法學(xué)院的黨總支書記柳本醒副教授，還有法學(xué)院的藺翠牌教授、曾筱清副教授、耿利航副教授、尹飛副教授、曹富國教授、金朝武副教授、劉雙舟副教授、張旗教授、鄭人瑋副教授、朱家賢博士，不知道有沒有遺漏，簡單介紹一下，歡迎大家的光臨！
胡曉珂：謝謝李軒教授，下面我們請中央財經(jīng)大學(xué)港澳臺事務(wù)辦公室蔡彩時老師致詞，大家歡迎。
蔡彩時：不能說是致詞，很高興作為學(xué)校的港澳臺事務(wù)辦公室的主任今天參加這樣一個研討會，很高興，也代表學(xué)校對來自臺灣的各位教授、老師表示歡迎，對來自校外的各位老師和教授、學(xué)者歡迎，當(dāng)然校內(nèi)的也是難得一聚。最近海峽兩岸交往很頻繁，以我們校為例就是這樣，兩岸大學(xué)之間的教授、學(xué)者交流越來越多，各種的研討會也已經(jīng)有了幾次了，每次研討會我們都非常珍視，覺得這是一個難得的交流和相會，我們希望通過這樣的研討會加深我們之間的了解，加深我們之間的溝通，共同地為兩岸經(jīng)濟(jì)繁榮做出我們的貢獻(xiàn)。
今天研討會，我就不占用更多的時間，主要是對大家來到我們學(xué)校，以及校外的朋友來參加研討會，表示高興，也表示歡迎，希望大家以后多來往，我們很快就能成為好的朋友。
就到這里，謝謝。
胡曉珂：謝謝蔡彩時主任，下面請中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長甘功仁教授致詞，大家歡迎。
甘功仁：剛才我們學(xué)校港澳臺辦公室蔡彩時代表學(xué)校致詞，我下面代表學(xué)校對臺灣來的同仁們表示熱烈的歡迎。和謝教授是老朋友了，和陳教授也是老朋友了，以前也有過交往。法學(xué)院也專門組團(tuán)到臺灣參觀訪問過，覺得你們學(xué)校校園非常得漂亮。另外我在這里還要特別感謝陳榮隆院長，感謝他不遠(yuǎn)千里，帶著豐厚的禮品送給我。我在去年政治大學(xué)參加過一個海峽兩岸關(guān)于財經(jīng)法發(fā)展趨勢的研討會，在那個會上我就說過，現(xiàn)在世界各國法律制度或者是法學(xué)理論都需要交流，都需要相互借鑒，我說借鑒也好，吸收也好，或者是移植也好，沒有比臺灣和大陸相互交流和借鑒是最便捷的，因為大陸和臺灣是一個文化傳統(tǒng)，一個老祖宗，可以說民情都是一樣的，人們的思想觀念、風(fēng)俗習(xí)慣也差不多。我也去了幾次臺灣，到了臺灣沒有感覺到是在境外，跟大陸感覺是一樣的，到小飯館吃飯飯桌上擺的餐具也跟北京一樣，也是把餐巾紙卷成一個卷插到玻璃杯里，可以說是完全一樣。所以說我們大陸借鑒臺灣的法學(xué)理論和立法經(jīng)驗，或者是臺灣借鑒大陸的法學(xué)理論和立法經(jīng)驗是總便捷的，成本是最低的，效率是最高的。基于這樣的理念，我覺得大陸的學(xué)者也好，臺灣的學(xué)者也好，交流的熱情非常之高。拿中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院來講，我們近幾年和臺灣的交流非常非常多，包括謝教授去年專門率團(tuán)到中央財經(jīng)大學(xué)來訪問，我們跟臺灣的政治大學(xué)、中原大學(xué)等很多大學(xué)都有交流關(guān)系，這是一個非常好的趨勢。我希望這一次研討會能夠使我們兩岸的交流，使我們中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院和臺灣各大學(xué)法學(xué)院、立法界、司法界交流會更多，成果會更大。
謝謝臺灣遠(yuǎn)道來的客人。
胡曉珂：謝謝甘教授。其實在我們今天來中央財經(jīng)大學(xué)之前，輔仁大學(xué)的陳榮隆院長在昨天已經(jīng)給我們師生已經(jīng)帶來了非常精彩的演講，我建議大家再以掌聲感謝一下陳榮隆院長昨天的演講。下面請臺灣財產(chǎn)法與經(jīng)濟(jì)法研究協(xié)會謝哲勝理事長致詞。
謝哲勝：財經(jīng)大學(xué)的各位老師、同學(xué)，以及本團(tuán)的各位同仁大家好。非常高興，這次是我第二次來到財大的法學(xué)院，我跟甘院長也算是老朋友了，尤其跟程嘯和尹飛是多年的好朋友了，在五六年前來北京以后跟尹飛是一見如故，尹飛在財大任教以后，我們當(dāng)然是要跟財大建立更緊密的交往。交往使雙方都能夠獲利，尤其雙方在同一語言、同一文化的情況之下，交流是毫無障礙，因為這幾年我也參加過幾次的號稱國際的研討會，跟西方的學(xué)者或日本的學(xué)者，在探討的時候總是花上三四倍以上的工夫才能夠做這種很清晰的溝通，但是我們兩岸的交流是非常暢通的，在觀念上雖然有一些用詞不一樣，但是基本上意思都聽得懂。尤其這幾年大陸經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是突飛猛進(jìn)，大家有目共睹，作為同樣是華人的臺灣，因為目前兩岸是分制，我們希望借這個交流能夠使兩岸先從文化法律統(tǒng)一，將來能夠達(dá)到兩岸，如果說大家是希望兩岸將來是統(tǒng)一的話，我想這個交流就是一個最大的幫助。
本團(tuán)這次來的學(xué)校包括四個，這次來的幾位老師，除了黃健彰目前是博士生，其他四位兼具民法和財經(jīng)法的專長，我本人除了民法以外，有關(guān)信托法、土地法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)都有研究，吳光明教授在公司法、仲裁法也都有研究，陳榮隆院長更擔(dān)任過公平交易委員會的委員兼發(fā)言人，在民法方面也很有研究。我們李福隆助理教授本科是法律。我們對兩岸的交流，尤其是跟中央財大，我想有關(guān)于財經(jīng)法方面的交流我們在座的這些團(tuán)員相信能夠找到非常好的學(xué)科，能夠建立起比較密切的交流管道。今天我們也帶來了有關(guān)于這次物權(quán)法的討論，我們都提出了論文，希望能夠就教在座的師生，希望能夠促進(jìn)臺灣物權(quán)法的更正。
就報告到這里，謝謝。
胡曉珂：謝謝謝教授，大家都知道我們的物權(quán)法已經(jīng)是六次起稿，物權(quán)法是我們中國大陸地區(qū)在改革過程中的一個非常重要的一部大法，它是與我們今天的改革有緊密的聯(lián)系，所以有了媒體稱物權(quán)法是中國改革的深水區(qū)。剛才謝教授介紹了臺灣一行專家的背景，在物權(quán)法方面有非常深的造詣和研究，我也相信我們今天兩岸物權(quán)法的理論研討一定會非常得成功，下面開幕式的階段到此結(jié)束。下面有請中央財經(jīng)大學(xué)財經(jīng)法律研究所所長郭鋒教授主持第二階段，郭教授長期以來從事公司法和證券法的研究，在證券法的實用界有著非常高的威望，是中國證券訴訟的第一人。下面我想請郭鋒教授來主持第二單元物權(quán)法的一般理論研討，同時也想請尹飛教授擔(dān)任主題演講的評議，以及謝哲勝教授對于中華人民共和國物權(quán)法的草案做一個評析，有請郭鋒教授。
郭鋒：首先非常榮幸能夠擔(dān)任謝教授即將要發(fā)表的精彩演講的主持人，我代表財經(jīng)法研究所和各位老師對臺灣各位專家表示歡迎，你們的到來是在寒冷的天氣中帶來的暖意，使我們感到非常溫暖。謝教授，我本人跟謝教授好像沒有直接打到教道，但我對謝教授的名聲早就如雷貫耳。謝教授學(xué)的是博士學(xué)位，研究的重點，據(jù)我了解是財產(chǎn)法、合同法、薪酬法，同時這幾年對民事立法的體系，特別結(jié)合中國的情況做了研究。所以應(yīng)該說謝教授民法、經(jīng)濟(jì)法的領(lǐng)域確實是非常有建樹的重量級法學(xué)家。最近幾年謝教授來回穿梭于祖國大陸和臺灣之間，我在網(wǎng)上看了一下，基本上大陸比較著名大學(xué)的法學(xué)院師生都聽了謝教授精彩的演講，我們的物權(quán)法正在建立，也包括全國人大常委會審議這樣一個階段，而且在物權(quán)法的爭議也非常大的過程中，謝教授可以來給我們做一個教誨，是給我們做一個交流，我們確實感到非常榮幸。下面不多說了，讓我們以熱烈的掌聲歡迎謝教授發(fā)表精彩的演講。
謝哲勝：大家好，今天非常榮幸能夠給大家報告我的這一篇文章，是有關(guān)于物權(quán)法草案的綜合評析，我們說目前大陸的草案定為第六稿，立法前瞻前顧后是非常有必要的，為什么？因為這部法非常嚴(yán)重，對資源的分配管理跟應(yīng)用有重大影響，而且它的內(nèi)容跟實質(zhì)的內(nèi)容有直接的關(guān)系。我在講整個法典之前先看一下物權(quán)法關(guān)系的是什么。
第一，有關(guān)于資源分配、利用與管理的根本大法。改革開放之前，所有的資源都屬于國有，今天要把這些國有的資源釋放出來，那政府進(jìn)行分配、利用、管理資源的法律基礎(chǔ)就是物權(quán)法。政府在進(jìn)行分配、利用和管理的時候還是有一定規(guī)范可循的，我們說在憲法里面規(guī)定私有財產(chǎn)是要受到保障的，將來釋放出去以后對私人財產(chǎn)的限制要符合具有公共利益，而且你要符合比例原則，才可以加以限制。也就是說將來不管你是要征收私人財產(chǎn)，或者是法律限制私人財產(chǎn)，都要受到一定的限制。
第二，我們說在共有體制下，物權(quán)法體制怎么看？我們說承認(rèn)私有權(quán)的國家都擁有征收私有財產(chǎn)的權(quán)力，大陸現(xiàn)在城市土地是公有，農(nóng)村土地是私有，我們說在國有土地跟集體所有土地下的土地權(quán)力怎么看，本質(zhì)上跟共有區(qū)分所有本質(zhì)是相同的，因為國家是由人民所組成，所以國有就等于是全民所有。集體所有是講集體的單位，集體所有就等于是集體的成員所有，跟我們講的共有和集體所有本質(zhì)是相同的。在土地所有權(quán)雖然屬于國有和集體所有的情況之下，可是它的使用權(quán)跟價值權(quán)分屬于不同人所有，這就是說對于物的內(nèi)容做了一種切割，就是說不同的人對于權(quán)力的內(nèi)容是不一樣的。基本上存在于土地所有權(quán)上的其他權(quán)力就是一種限制物權(quán)，或者是互干，也就是說土地所有跟集體所有的情況下就是一種互干。國家跟私人之間的權(quán)力某種程度確定了，私人跟私人之間的某種權(quán)力程度也確定了，這樣的話才能夠讓取得權(quán)力的人去投資這些資源，然后生產(chǎn)財富，就促進(jìn)了整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
第三，在這樣的理論之下，很多教科書講的物權(quán)法理論我們都有必要解釋。物權(quán)法定主義的內(nèi)涵是指物權(quán)的種類和內(nèi)容只能由法律規(guī)定，不承認(rèn)行政命令，但是我們講這樣的一個規(guī)定其實是德國法的東西，我們在法國法的財產(chǎn)，他用財產(chǎn)，不用物權(quán)，財產(chǎn)是可以有條件有期限的，在英美法下所謂的物權(quán)法的概念，是由當(dāng)時人自由創(chuàng)立內(nèi)容的。在日本，可以承認(rèn)習(xí)慣來創(chuàng)設(shè)物權(quán)，這個代表就是說物權(quán)法并非普遍適用的法里。在臺灣也突破了物權(quán)法。所以其實根本實質(zhì)上幾乎是揚(yáng)棄物權(quán)法定主義的。所以這次修編的，我覺得修法的人有一些保守，但是可以習(xí)慣地創(chuàng)設(shè)物權(quán)。一物一權(quán)主義，我認(rèn)為意義也不大，大陸目前不采一物一權(quán)主義的，是德國法創(chuàng)設(shè)的，在絕大多數(shù)的國家是沒有這個理論的。在講物權(quán)的公示，是因為第三人可以發(fā)生效力，在發(fā)生交易的時候第三人取得的物權(quán)，讓你給他沒有的這個權(quán)力，變成原來的權(quán)力主張他的權(quán)力，因此你如果讓交易的第三人可以知道權(quán)屬的狀況，那可以避免受到不測的損害。我們看物權(quán)公司的效力可以分成生效要件跟對抗要件。生效要件，是等到公示發(fā)生的時候才可以。對抗要件是說尊重當(dāng)事人的意思。我們講生效要件跟對抗要件有什么區(qū)別，主要在于對抗要件是尊重當(dāng)事人的意思，符合司法的原則，生效要件就是超過了必要限度，限制了當(dāng)事人的自由，所以我們說大多數(shù)國家還是采對抗要件。接下來講物權(quán)公示的方法，我們講其實很多，現(xiàn)在很多人說不動產(chǎn)就是登記，動產(chǎn)就是交付。我們在法制上可以看到不動產(chǎn)有時候也可能是用交付的方式弄一個儀式也可以，所以我們說公示的方法，包括標(biāo)的的交付、器具的登記都是有。我們看中國的古裝劇，你把房契交了就是給了別人，那是什么？就是器具交付，是中國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)交付的方法。看一下物權(quán)的公示之間的關(guān)系，物權(quán)應(yīng)該是一個歸屬性的權(quán)力，如果說你有一個權(quán)力本質(zhì)上就符合這個物權(quán)的定義，不會因為你沒有公示讓它不會發(fā)生物權(quán)的效力，也就是說你為了保護(hù)交易安全，可能會讓你這個物權(quán)人不可能作為第三人來主張，這就是所謂的對抗要件所要強(qiáng)調(diào)的。如果說你這個不是歸屬性的權(quán)力，而是國家希望經(jīng)過一定公示之后，可以有一定的效果，那就會變成本身不是物 權(quán)的權(quán)力要發(fā)生物權(quán)的權(quán)力，那就是公示的必要。
對于物權(quán)這邊，大陸的草案還是強(qiáng)調(diào)對物的直接支配。事實上我覺得這個定義本身是有問題的，因為講物權(quán)這個字眼的物并不是一個所謂物理上的物，或者是有形物，它基本是一個概稱。所以我們講廣義的物權(quán)包括使用權(quán)等等，都是屬于廣義的，它不是一種物理上的。所以在這樣的情況之下，還可以強(qiáng)調(diào)直接分配特定物，我覺得沒有必要。為什么沒有必要？因為我們現(xiàn)在也規(guī)定了浮動抵押，標(biāo)的根本不是特定物了。如果說你在抵押的時候，權(quán)力人有支配標(biāo)的物嗎，其實我們說是沒有的，實際上在觀念上支配它，其實它是來擔(dān)保債權(quán)而已。物權(quán)的概念應(yīng)該跟物權(quán)法的概念相呼應(yīng)，我們說物權(quán)法是一種法律，所以物權(quán)就是歸屬性的權(quán)力，享有這個權(quán)力的人他可以主張這個權(quán)力客體利益的歸屬，不管是物理上的物，都是我們這里講的物權(quán)的概念。物權(quán)法定自由剛才已經(jīng)講過了，就是說在司法條件下契約是自由的，物權(quán)如果是法定的話，那變成很多的契約就沒有辦法履行了，所以絕大多數(shù)的國家物權(quán)是原則自由，然后另外有一些強(qiáng)行的規(guī)定。所以自由是比較好的。我們說第五稿增加了一個特殊的權(quán)力視為物權(quán)，就等于原則上是有了那樣一個特征，就是物權(quán)。在物權(quán)變動方面，我們考慮的是登記的效率，我剛才已經(jīng)講過，登記作為對抗要件應(yīng)該是比較好的，因為它接近當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人要發(fā)生物權(quán)變動的時間點，就發(fā)生物權(quán)變動。但是登記機(jī)關(guān)，我這里面要特別強(qiáng)調(diào)，如果說要說物權(quán)變動，負(fù)責(zé)登記的機(jī)關(guān)，法國是法院，日本是法務(wù)省，臺灣登記機(jī)關(guān)是在內(nèi)政部的地震事務(wù)所，其實它本身未必有那個能力審查。所以這是我們講的在設(shè)計登記制度的時候要注意。
另外在動產(chǎn)的部分，我們說動產(chǎn)部分有所謂的現(xiàn)實交付和觀點交付的概念，我們講交付都是一種公示的方式，所以為什么要說這樣的概念，就是要補(bǔ)充現(xiàn)實交付的不足，所以一樣的，就是說交付本身應(yīng)該不要把它當(dāng)成變動的惟一效力，我們說在法國法、日本法、英美法很多有優(yōu)先權(quán)的概念，交易的當(dāng)時人在還沒有交付之前就享有一種買售人，在交付之前就享有物權(quán)的效益，這個是符合當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的公平。在目前草案的規(guī)定也增加了，這邊當(dāng)然是要牽涉到物權(quán)保護(hù)權(quán)，這里面有價值判斷，就是說你有沒有需要讓整個請求權(quán)無限制地禁合。所有權(quán)的部分，我們說對增收的補(bǔ)償已經(jīng)有很大的改善，我想這是一大進(jìn)步了，我們說私有財產(chǎn)的保障是什么呢？是保障期待不至于落空。今天國家既然要承受私有所有權(quán)，所以就要讓取得所有權(quán)的人，不管國家為了什么目的，為了公共目的取回這個財產(chǎn)，也要讓他的投資不至于落空。所以有了第五稿、第六稿之的修正，越來越保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，是非常值得贊同的。
在國家所有的部分，將來要處理的是國有財產(chǎn)法，規(guī)定國有財產(chǎn)要如何管理處分的問題，因為現(xiàn)在大陸講國有資產(chǎn)流失，事實上就是缺乏規(guī)范。集體所有，我認(rèn)為現(xiàn)在的規(guī)定還是有點太過強(qiáng)制集體所有的成員來參與管理處分的決策。我認(rèn)為應(yīng)該不需要這么強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該是強(qiáng)調(diào)集體所有的財產(chǎn)利益要由集體所有的成員均分就好了，處分掉之后，確保能夠享受到利益是最好的。私人所有的財產(chǎn)，法律也明文加以保護(hù)，這都是一種正確的方向。
不動產(chǎn)區(qū)分所有里面，這邊要特別針對這幾個問題加以說明，我們區(qū)分所有很多文獻(xiàn)都說，你看一個小區(qū)，像四季城，小區(qū)里面有公共設(shè)施，有會所，有停車場，然后整個法律關(guān)系怎么講會比較合理？我認(rèn)為它這個法律關(guān)系應(yīng)該是包括建筑物跟基地的權(quán)力，也就是說你這個業(yè)主買了建筑物的專有部分，就買了一定比例的權(quán)力，開發(fā)商不能只賣建筑物，然后把基地上的權(quán)力保留給自己，除非他同時是業(yè)主。所以我們說區(qū)分所有的構(gòu)成部分應(yīng)該包括建筑物的專有部分、共有部分、基地和規(guī)約。一個建筑物可以變成集體的，可以變成私有，差別就在于規(guī)約，所以必須要有一定的比例。業(yè)主委員會應(yīng)該要具有注重集體資格，不過這個部分，第四稿加進(jìn)去，第五稿刪掉，我認(rèn)為加進(jìn)去比較好。不動產(chǎn)相應(yīng)關(guān)系，我認(rèn)為應(yīng)該有既定的關(guān)系規(guī)定，因為法律是掛一漏萬，不可能說把所有的相鄰的各種情形都規(guī)范，是有必要相應(yīng)規(guī)定。法律規(guī)定應(yīng)該有一般性的規(guī)定，因為法律調(diào)和雙方的法律利益關(guān)系，調(diào)和的解決，一方面可能有了負(fù)擔(dān)，如果變成這個結(jié)果，就讓他方受到利益。如果說他方不一定很需要，借相鄰關(guān)系，就有點不是很必要行使這個權(quán)力。共有，管理和權(quán)力應(yīng)該是分開的，目前還是強(qiáng)調(diào)三分之二以上的同意，我是覺得這可能是沒有必要的。另外分割的部分，我覺得應(yīng)該要對于分割，有分管協(xié)議的時候要限定所有人，不然中午分管，下午共有人就提起公訴，這樣就白忙了一場。善意受讓的部分，法律規(guī)定要以合理的價格，我認(rèn)為是非常正確的。遺失物無人認(rèn)領(lǐng)歸國有的話，那恐怕是檢察機(jī)關(guān)以國家知名自己擁有遺失物了。
用于物權(quán)的部分，我們說在土地承包責(zé)任權(quán)里，我們講限制抵押。限制抵押的規(guī)定，我認(rèn)為沒有必要了，因為你都可以賣了，卻要限制抵押。統(tǒng)一承包經(jīng)營權(quán)，為什么要說有穩(wěn)定的收入才可以去抵押呢？而且你對于發(fā)包的一方也不利。如果你怕國營銀行以這個作為擔(dān)保，造成呆賬收不回來。我們說第五稿里面的建設(shè)用地，之前沒有這樣的規(guī)定，但是我們講，其實這里還有一個沒有解決的問題，當(dāng)然我也跟立法機(jī)關(guān)討論過，目前是空白，將來再解決。當(dāng)然將來再解決，至少有一個思路，將來解決的時候，最好是自動更新，目前建設(shè)用地使用權(quán)是期滿自動更新了。但是出讓金要不要，規(guī)定得不是那么明確。如果要保護(hù)建設(shè)用地的權(quán)利人，將來我是會比較主張，應(yīng)該是期限要拉長，然后出讓金一次交納完就好了，否則當(dāng)事人就不敢從事太長遠(yuǎn)的投資。基地使用權(quán)目前是有限制它的轉(zhuǎn)讓，我們說限制轉(zhuǎn)讓到底是為了什么目的？有些人告訴我說是為了怕地被變更為其他人使用，我說如果為了這種目的直接規(guī)范就好了，對狀下藥，怎么會以禁止移轉(zhuǎn)來限制變更使用。我說這樣的手段不符合用地，不能達(dá)到保護(hù)農(nóng)民的效果。如果增加保護(hù)農(nóng)民的話，應(yīng)該是說在基地使用權(quán)出售的時候，是不是提供一定的基金作為所有農(nóng)村出讓宅基地使用權(quán)，將來假如還要回到農(nóng)村的這些人再批評，再申請費用，就可以了。現(xiàn)在不動產(chǎn)包括建筑物，不是只有土地而已。居住權(quán)，第五稿第六稿已經(jīng)刪掉了，如果將來有居住權(quán)的話，那現(xiàn)在刪掉就無傷了。在擔(dān)保物權(quán)方面，一般規(guī)定里面有規(guī)定保管費用可以作為優(yōu)先，我覺得一般規(guī)定就這樣的規(guī)定不是很嚴(yán)，因為保管植物的費用不可以向債務(wù)人，更何況是優(yōu)先售償。你要想到這個東西是你權(quán)益的代價，那個部分我們是覺得要修正。抵押權(quán)這個部分，我認(rèn)為抵押權(quán)的客體，包括動產(chǎn)，這個是指肯定的，因為即使在臺灣有動產(chǎn)擔(dān)保交易法，動產(chǎn)也可以設(shè)定抵押。學(xué)生學(xué)民法的時候，以為只有不動產(chǎn)可以抵押，到了社會以后才知道動產(chǎn)也可以抵押。作為擔(dān)保的客體，如果債權(quán)人不擔(dān)心標(biāo)的物是活動的，進(jìn)進(jìn)出出的，那法律管它干嗎。所以要當(dāng)事人看就可以了，所以浮動抵押我是贊成的。這樣一個規(guī)定到底是為了什么，要弄清楚，限制了抵押到底有沒有達(dá)到目的。流押禁止的規(guī)定應(yīng)該刪除，在臺灣雖然有流押，你在債權(quán)，在擔(dān)保要發(fā)生的時候，就把所有權(quán)讓給了債權(quán)人。那流押契約只是說到時候轉(zhuǎn)給債權(quán)人，怎么讓你擔(dān)保可以，那流押契約不可以，那價值是沖突的。所以要刪除。登記生效也是要商榷的，登記薄也可能出錯，所以登記薄登記的權(quán)力有了就好。
在職權(quán)的部分，我們說目前既然承認(rèn)動產(chǎn)抵押，所以就要注意動產(chǎn)抵押和動產(chǎn)職權(quán)同時的問題。動產(chǎn)職權(quán)也是一種發(fā)生物權(quán)變動的行為，所以你要發(fā)生物權(quán)的變動，要有書面的要事，因為你債權(quán)的發(fā)生可能有對價，而債權(quán)發(fā)生可能無對價。這邊要補(bǔ)充說明的就是說在法國跟日本基本上也沒有流押契約禁止的規(guī)定，在英美法上更是沒有。留置權(quán)這里，我們說理論上留置的效力跟優(yōu)先還是要分開討論的。占有部分，我認(rèn)為應(yīng)該是權(quán)力。
最后我做一個評價，我認(rèn)為立法方向基本上是值得肯定，包括以下的部分。有些人強(qiáng)調(diào)公共利益要擺進(jìn)去，覺得這樣可以限制政府胡作非為，但實際上我們要相信政府也可能會做好事。所以你今天用限制他的結(jié)果也讓政府的權(quán)限減少，所以實際上是很難界定的，在世界上各國對公共利益也只能概括地定義，不特定多數(shù)人的利益。這樣的界定本身沒有太大的差別。接觸物權(quán)法定的限制有利益經(jīng)濟(jì)發(fā)展，你尊重當(dāng)事人的利益，就會使物權(quán)的交易增加。登記對抗的規(guī)定符合國際趨勢，我記得大概四五年前當(dāng)初所有的條款都是規(guī)定不動產(chǎn)的物權(quán)變動，都采用登記生效。后來我就寫了一篇文章，舉出非常多的理由，說登記生效其實是要好好斟酌的，尤其最后說大陸現(xiàn)在還沒有建立一個統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)，之前你采用登記生效，形同限制當(dāng)事人從事這樣的交易，所以很多的條文已經(jīng)改成登記對抗，這個符合國際趨勢。
同時刪除無實益或爭議性條文是明智做法，我要說你看到了以為是典權(quán)的東西，是真的典權(quán)還是押租續(xù)約，以利益押租金。當(dāng)事人租金都沒有這種典權(quán)回書，到時候不回書，然后所有權(quán)取得了這樣的約定。所以那個是押租了。其實韓國的某種權(quán)力也是押租，我是贊同的。既然我們現(xiàn)在不強(qiáng)制物權(quán)有一定的權(quán)力才可以創(chuàng)設(shè)，那市場上有典權(quán)還可以創(chuàng)設(shè)的。刪除讓與擔(dān)保也是可以做的，取得擔(dān)保物的所有權(quán)，那把留置契約禁止的規(guī)定刪除掉，就可以達(dá)到讓你擔(dān)保的功能，你一方面規(guī)定有契約禁止，那一方面又規(guī)定讓你擔(dān)保，那這個價值判斷也是矛盾的。刪除居住權(quán)的規(guī)定，我剛才已經(jīng)講過，是無傷大雅的，因為既然物權(quán)可以由當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的話，那只要有這個需要就可以創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。整個條文前瞻性還是要加強(qiáng)，第一個就是說登記的效力還是要保留，這個就好像我剛才講的，你如果尊重當(dāng)事人，對當(dāng)事人比較公平，因為當(dāng)事人希望在這個時間點發(fā)生某個法律效果，你生效了，拖到另外一個時間點，可能對當(dāng)事人就發(fā)生了不測的風(fēng)險。所以我們說大多數(shù)的國家是采用登記對抗要件，我們說英美法日都是。另外國有跟集體所有財產(chǎn)利用的效力，我認(rèn)為還有相當(dāng)大的改善空間，因為在國有財產(chǎn)這邊會有一些規(guī)定，然后集體所有在管理上的處分也有一些限制的規(guī)定，這個都可以增加他的決策成本，就是說你要從事某一種資產(chǎn)利用的決策成本，這個就影響到他的效率，所以認(rèn)為還是有相當(dāng)大的改善空間。
區(qū)分所有的規(guī)定要大幅修正，現(xiàn)在是以建筑物所有來理解它，而不是區(qū)分所有，我們要刪除業(yè)主委員會的主體資格，那是現(xiàn)實的，因為現(xiàn)在程序法都希望要減少訴訟的成本，減少糾紛解決的成本，是訴訟法的一個很重要的客體。那你今天讓數(shù)百人的業(yè)主共同去起訴應(yīng)訴，那就增加了陳本。所以應(yīng)該讓業(yè)主委員會代表業(yè)主訴訟就可以了。更有制度的弊端，我認(rèn)為還是完全沒有避免，因為他對于共有物的處分還是設(shè)定高門檻。
最后的結(jié)論，我認(rèn)為公共土地所有權(quán)可以架構(gòu)一套符合世界潮流的物權(quán)法，而有一些成功的制度應(yīng)該要拋棄，而采用物權(quán)自由原料和登記對抗要件，能夠符合多數(shù)國家的立法力，這樣既符合公平跟效率，又能夠跟國際接軌。最后我以改革開放的幾句話來跟大家談我這些觀念。我們說改革開放有三個代表，代表中國先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，這是強(qiáng)調(diào)什么呢？強(qiáng)調(diào)提供財富生產(chǎn)，要提倡財富極大，成本極小，要發(fā)揮效率。要代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，就是說一方面我們要強(qiáng)調(diào)效率，一方面還要重視人的價值、人的文明，這個東西就是我們法律里面很強(qiáng)調(diào)的跟效率比較無關(guān)的公平正義的概念，比如說照顧弱者，讓弱者有基本的生存條件。那最后是什么呢？要代表最廣大人民的根本利益。因為國家是由人民所組成的，所以我們所有的法律都要從這樣的觀點上思考。因為時間的關(guān)系，我就報告到這里，謝謝。
郭鋒：非常感謝謝教授從物權(quán)法的基礎(chǔ)理論和對我們現(xiàn)行物權(quán)法理論入手，針對中國物權(quán)法草案當(dāng)中有爭議的重要制度，或者是條款給我們做一個報告。下面我們請尹飛教授做點評。
尹飛：對謝教授的點評是沒必要的，當(dāng)時見謝老師的時候是剛上博士。剛才謝老師講的是物權(quán)法草案的點評，我在這兒做一個回應(yīng)。我十分贊成謝老師在討論中國物權(quán)法的時候?qū)榈姆治觯曳治龆际墙⒃趯榘盐盏幕A(chǔ)上。在一些具體的思路上我是贊同的，但是在一些問題的認(rèn)識上可能有分歧。在我們國家現(xiàn)有體制下討論的問題都有什么，至少有兩個問題是我們不能回避的，第一個就是土地。在我們國家土地都是國家所有或集體所有，而且所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，這是憲法規(guī)定的，也是無法突破的一個制度。在這種情況下我們的憲法同時又規(guī)定我們搞社會主義經(jīng)濟(jì)體制，在這種體制下要構(gòu)建土地市場，所以和國有制之間存在著矛盾。一方面要求土地不能賣，另外一方面又必須賣。我們國家用于物權(quán)，或者是獨立性用于物權(quán)，一些權(quán)力應(yīng)該在物權(quán)法上被加強(qiáng)成為類似所有權(quán)的權(quán)力，這個類似所有權(quán)的權(quán)力應(yīng)該包括以下幾個方面的內(nèi)容，第一點要具有充分的處分權(quán)能，也就是說這些權(quán)力原則上都可以流轉(zhuǎn)的，事實上我們把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，物權(quán)化的意義到底是什么？以前我們講過，但是現(xiàn)在仔細(xì)想想都要注意這些問題，為什么要物權(quán)化？我想惟一就是在于會受到更小的限制。在傳統(tǒng)立法上房屋天賦于土地，在中國物權(quán)法上應(yīng)該是天賦于使用權(quán)。原則在比較法上是所有權(quán)人，此外在占有推動規(guī)則上，國外占有推定為所有，但在我們國家恐怕推定為享有某種類似所有權(quán)的權(quán)力。此外在登記上今天有兩位專家，我想能不能在我們國家作為國外登記是所有權(quán)，在我們國家登記的權(quán)力不是所有權(quán)，而是使用權(quán)。所以我想作為我們的物權(quán)法應(yīng)該從這幾個方面對我們的物權(quán)進(jìn)行加強(qiáng)的權(quán)衡，個別的地方物權(quán)法草案是顧及到了，但是大部分沒有顧及，甚至對現(xiàn)行的法制更有倒退，這是非常現(xiàn)實的問題。
第二點是物權(quán)法定的問題，這個問題我們和謝老師的觀點可能都是不太一致的，也就是說物權(quán)法定，首先到底什么是物權(quán)，在這個問題上我是贊成剛才謝老師講的，表述是叫做歸屬性的權(quán)力，我想也就是說物權(quán)的本質(zhì)屬性不是支配，而是對視性，所以支配就沒有了什么意義。從這個角度出發(fā)，關(guān)于物權(quán)法定至少有兩個問題，就是我們討論的時候必須要考慮的。第一點，物權(quán)法定的原則重要意義就是清理舊物權(quán)，在中國大陸，比如說我們所說的建設(shè)用地物權(quán)，至少我覺得有五六種，比如說長期使用權(quán)，比如說土地租賃權(quán)等，這么一大堆權(quán)力明明只要有一個規(guī)章都可以搞得起來，這種情況下，如果沒有物權(quán)法，那清理舊物權(quán)的任務(wù)就無法完成。如果不通過物權(quán)法，這些問題是解決不了的。第二點，物權(quán)法的重要意義是節(jié)約成本，無權(quán)內(nèi)容要加以明確規(guī)定，對交易的客體、內(nèi)容到底是什么就明確化了，產(chǎn)權(quán)明晰了。這樣的話我們在進(jìn)行交易的時候就沒有必要探討到底交流客體是什么。如果說我們允許當(dāng)事人任意地進(jìn)行約定，那這樣必然涉及到一個問題，約定了，登記了，誰來解釋，按什么標(biāo)準(zhǔn)解釋，這些都是問題。所以我傾向于在我們目前，尤其是我們面臨大規(guī)模的城市化進(jìn)程的情況下，我們可以多規(guī)定一些物權(quán)，有多少規(guī)定多少，問題不大，但是不要輕易地放棄物權(quán)法定，一旦放棄了引起的后果是很難想象的。
下面還是從物權(quán)的角度出發(fā)，是登記對抗的問題。如果我們強(qiáng)調(diào)物權(quán)就是一個對事情的權(quán)力的話，那當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動必然要進(jìn)行生效，我到現(xiàn)在一直想不明白一個問題，你說登記對抗的情況下，你這個權(quán)力叫什么，是物權(quán)還是債權(quán)。如果說是物權(quán)，那沒法對抗。如果能夠?qū)箓鶛?quán)，那這么講的話，那顯然對債權(quán)人不公平了。所以我想這個問題可能是無法回避的。我想在產(chǎn)生區(qū)分原則的前提下，即便我們產(chǎn)生登記生效主義，沒有登記，那不妨礙在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。所以我覺得這個沒有太大的問題。登記對抗反而是把這個問題搞得復(fù)雜化了，登記生效在技術(shù)上應(yīng)該是沒有太大的障礙。
另外關(guān)于用役物權(quán)，我十分贊成謝教授講的，有一個根本的判斷，我們的立法者在宅基地使用權(quán)的時候，我們到底把這個權(quán)力看作是什么權(quán)力，是一個財產(chǎn)權(quán)還是社會保障，當(dāng)然很多人講社會保障，但這種說法清華大學(xué)的教授早就說過這是非常荒謬的做法，因為社會保障是社會給你的保障，你讓農(nóng)民拿著自己的權(quán)力進(jìn)行保障，這是荒謬的，這個觀點不能成立，回避了我們政府為公民提供社會保障的責(zé)任。另外一點是在農(nóng)民流轉(zhuǎn)的問題上，如果現(xiàn)在不允許農(nóng)地的流轉(zhuǎn)，那由此引發(fā)了一些問題，比如說農(nóng)民賣血，或者是走向犯罪之路，這些問題誰來承擔(dān)？或者換個角度講，我們立法者應(yīng)該在這個問題上做一個判斷，我們到底是讓農(nóng)民，比如說允許土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)民把家里的土地賣完之后，最后創(chuàng)業(yè)沒有成功，這時候他可能成為了城市貧民，這時候他不能怨天尤人，他只能說點不對。那如果說一個農(nóng)民進(jìn)城創(chuàng)業(yè)，在最關(guān)鍵的時候，在最需要錢的時候，他最需要融資，他拿自己的房子抵押，但這時候政府說你不能抵押，最后導(dǎo)致了創(chuàng)業(yè)失敗，他會怎么想？所以立法者應(yīng)該在這個問題上想想。
我想說的第三點，我們怎么看待我們的城市化，現(xiàn)在一方面講得很有意義，我們必須要看到作我們這個國家，八億農(nóng)民向靠著地想實現(xiàn)現(xiàn)代化，這是絕對不可能的，我想現(xiàn)代化必然一個趨勢就是消滅農(nóng)民，我不是說把農(nóng)民干掉，只是從經(jīng)濟(jì)上讓農(nóng)民進(jìn)入城市，進(jìn)入第二產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)，從農(nóng)村脫離出來，也就是說城市化是我們未來的必然方向。所以在明確了這一點之后，我們在物權(quán)法上應(yīng)該采取一些措施，比如說幫助農(nóng)民建立城市生活。
謝謝。
郭鋒：非常感謝尹飛教授對謝教授的觀點做了一個點評，當(dāng)然這個點評里頭既有同意的，也有發(fā)生置疑的，正好體現(xiàn)了我們學(xué)術(shù)上的百花齊放，百家爭鳴，我想謝教授也會充分地理解，而且你們還是朋友。
許冰梅：感謝各位，下面進(jìn)入第三部分的討論，這單元主題演講由三位來自臺灣的客人，下面以最熱烈的掌聲請出陳榮隆教授，希望我們以熱烈的掌聲溫暖陳榮隆教授。
陳榮隆：謝謝大家溫暖的掌聲，院長、副院長、各位老師、各位同學(xué)大家好。今天很高興有機(jī)會報告臺灣最高限額抵押權(quán)立法的過程以及立法的一些評析。臺灣面積不大，3.6萬平方公里，山地占60%幾，平地比較少。在臺灣絕大多數(shù)土地設(shè)定了抵押，所以抵押在臺灣是非常風(fēng)行的擔(dān)保物權(quán)，不管是企業(yè)在融資上面還是個人在買房的時候也用預(yù)售房子做抵押，所以抵押在臺灣來講是擔(dān)保物權(quán)的代名詞。普通抵押在臺灣面臨非常大的困境，比如說在我們一般的金錢消費借貸，很多國家都定為要物契約。通常融資之下，雙方都說好你把房地產(chǎn)設(shè)為抵押之后然后再撥款，當(dāng)事人也預(yù)約把房地產(chǎn)設(shè)定抵押之后，貸款人看到抵押設(shè)定完了銀行再撥款，可是發(fā)生了一個很重要的問題，擔(dān)負(fù)本身是避免發(fā)生重復(fù)性，你擔(dān)保發(fā)生的當(dāng)時是無效的。現(xiàn)在契約是在錢交付的時候才成立，所以抵押設(shè)定在先，撥款再后，當(dāng)事人要提起抵押之訴之后才勝訴，臺灣這類非常多，銀行金融業(yè)非常恐懼。法界提出了兩個方面，一個要么就是把要務(wù)性法則，另外是把擔(dān)保物權(quán)的重屬性法則，在重屬性法則上比較容易的。日本在明治35年開始就有最高限額抵押，當(dāng)時在學(xué)說上面有非常多的爭議，爭議不斷，一直到昭和45年的時候才完成立法，立法過程中有非常多的爭議。臺灣在開始試用最高限制抵押的時候可以說順利了一點，因為已經(jīng)坐享其成，臺灣針對自己的民情做了一些調(diào)整。所以在這種情況之下，最高權(quán)抵押在臺灣并沒有那么困難，雙方當(dāng)事人已經(jīng)講好了，設(shè)定抵押之后撥款，撥款之后債務(wù)人提起勝訴，當(dāng)時提出解決之道有兩個。當(dāng)時臺灣要實施最高限額抵押的時候，銀行界要求臺灣財政部允許銀行做抵押的制度，財政部看到這樣的司法案件之后有欣然了，可是跑到地震局登記的時候他不允許，說只有抵押權(quán)沒有最高限額抵押，只能登記后面的抵押權(quán)，所以沒有辦法達(dá)到這樣的目的。所以財政部又找了臺灣的登記主管機(jī)關(guān)內(nèi)政部，找內(nèi)政部談，內(nèi)政部愿意幫忙，最后發(fā)了一個命令給所有的機(jī)關(guān)，說從此可以登最高限額抵押權(quán)，登記的科員不愿意，說這是違法的。最后沒有辦法了財政部、內(nèi)政部只好找司法行政部，希望解釋他是合法的，所以法務(wù)部也下令給各級的法院，說這個應(yīng)該是有效，是合法的。所以臺灣的最高限額抵押，都說是命令式的，根本不是行政法所創(chuàng)制的物權(quán)法。在這個情況之下，臺灣漸漸地開始形成了很多見解，反對的學(xué)者也因為需求漸漸地從反對開始走向支持，建構(gòu)最高限額的體系架構(gòu)。當(dāng)時實物上承認(rèn)的已經(jīng)很多了，包括了這么多方面，包括最高定義，也包括要件，包括擔(dān)保的，以及確定債權(quán)，或者是抵押權(quán)的讓與，或者是確定了一些事由和效力，以及最高抵押。所以這樣把最高抵押的重要之點列上去了。
最近定的這個草案，目前進(jìn)程把擔(dān)保物權(quán)送進(jìn)去，已經(jīng)完成了一成的程序，如果順利的話，在今年年底之前完成二成和三成的程序。這個看起來好像跟我們的最高限額抵押，意見大致上也非常接近，幾乎所有的意見都跟實物的意見完全吻合。當(dāng)時的運(yùn)作受到學(xué)者的支持，最后也是采用學(xué)者的意見。
接下來談?wù)務(wù)鹿?jié)體系，包括三個，普通抵押權(quán)、最高限額抵押權(quán)和其他抵押權(quán)。其實最高限額抵押權(quán)會比其他沒有限額的抵押權(quán)來得一般，所以大陸稱為普通抵押權(quán)和一般抵押權(quán)。約定成熟了，分成了這三節(jié)，這是在當(dāng)時分的。不過因為臺灣的擔(dān)保物權(quán)沒有設(shè)一般規(guī)定，也就是沒有設(shè)宗旨，跟大陸這邊不太一樣，所以當(dāng)時也有人呼吁是不是在抵押權(quán)這一章里面設(shè)定抵押權(quán)的一般規(guī)定，后來看了看一般規(guī)定都是看抵押權(quán)，所以還是沒有看一般規(guī)定，在章節(jié)體系上面并沒有模仿日本的通則。大概體系就是這樣的構(gòu)成，接下去把這個體系一個一個地做介紹。第一個是地域性的規(guī)范。在之前的草案，對最高限額抵押并沒有下定義，給他了這個名稱，可以限制最高限制抵押權(quán)，但是沒有下定義，這次下了。下定義有兩種，一種是完全性的定義，一個是局部性的定義，這次是局部性的定義，抵押權(quán)的要件是一個個地規(guī)定。在文字的邏輯上面是錯的，因為改的時候已經(jīng)沒有了抵押權(quán)這個名稱，抵押權(quán)的名稱本身是一個上位的概念，所以抵押權(quán)本身沒有下定義。所以這樣的情況之下有點怪怪的，這個定義之后使得臺灣在物權(quán)的種類上面定義上面比較完整一點，現(xiàn)已經(jīng)下的定義給了它一個名稱。
第二個是在從屬性，在文字上面沒有出現(xiàn)，當(dāng)時在立法的時候有人希望，說它是針對現(xiàn)在、未來發(fā)生的物權(quán)，債權(quán)人做擔(dān)保，但是我們立法都是用最抽象最概括的文字，所以那些都沒有在文字上出面。當(dāng)時我們有關(guān)抵押權(quán)的設(shè)定可以發(fā)行證券，讓它變成流動性的抵押權(quán)，目前在民法上面沒有。最高限額質(zhì)的限制，我們剛才說量的限制是最高額，質(zhì)的限制要不要？當(dāng)時在日本引起非常大的爭議，也就是說可不可以設(shè)定一個概括的最高限額，我欠你的債全部在擔(dān)保的范圍內(nèi)到底可不可以，大家可以說是肯定的，很方便。但是站在保護(hù)借款人的保護(hù)上面設(shè)定一個漫無邊際的概括的最高限額，風(fēng)險太高了，尤其是假設(shè)可以設(shè)定的話，那就鎖死了，就太危險了。所以當(dāng)時爭論非常久，我們也是比較傾向于應(yīng)該保護(hù)債務(wù)人，當(dāng)然這樣的邏輯到底對不對？可能隨著時間會改變的，以往我們認(rèn)為債務(wù)人是經(jīng)濟(jì)上的弱者，債權(quán)人是強(qiáng)者，所以現(xiàn)在很多人為了財務(wù)的規(guī)劃，他寧可作為債務(wù)人，但并不一定是經(jīng)濟(jì)上的弱者。花旗銀行，他租了土地，你認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)上的弱者嗎？不太可能。所以法律預(yù)測哪一方是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，可能會被人家逆勢操作。
我們并沒有采取概括的最高限額抵押，限定一定要在一定的范圍之內(nèi)，所以大致上框在了最高限額，在量上面給最高限額，在質(zhì)上面有一定的法律關(guān)系框。這樣可以預(yù)期的，金融事業(yè)沒有辦法，因為我們跟金融業(yè)往來，他是一個持續(xù)性的，他是一個變動性的，我們跟他發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系可能不是當(dāng)時預(yù)料的，就是為了方便讓大家未來不是需要的時候設(shè)定。所以當(dāng)時我們想出了一個方法，用一個折中的方法便利金融業(yè)者，也就是說除了一定的法律關(guān)系還有票據(jù)往來，所以就解決了金融界的問題。所以這是一個折中的方式。這個在設(shè)定上面質(zhì)跟量的限制都達(dá)到的一定的限制，而且也不采取開闊的最高限額，另外在票據(jù)上面有可以有，也就是說債務(wù)人，比如說我的債權(quán)是沒有擔(dān)保的債權(quán)，謝教授的債權(quán)是最高限額的擔(dān)保債權(quán)，這時候債務(wù)人出現(xiàn)狀況了，我把我一千萬的票據(jù)八百萬讓給了謝教授，所以經(jīng)常債務(wù)人發(fā)生了狀況，比如說快被破產(chǎn)了，公司快進(jìn)入重整和清算的時候，經(jīng)常出現(xiàn)這種搭便車的狀況，所以這次也就進(jìn)行了一些限制。德國的土地債務(wù)，有一個約定，但是并沒有在我們這里做采取。
擔(dān)保債權(quán)基于一定的法律關(guān)系，之后是不是申請強(qiáng)制執(zhí)行的費用，還有債務(wù)不履行的費用全部都包括在內(nèi)呢？當(dāng)時做了這樣的一個規(guī)定，只有這幾個范圍是在這里面的，這個道理好不好？我們看一下，本來抵押權(quán)包括的債權(quán)人是那么多，包括利息、違約金，還有實行的費用，還有其他的事項，打破了這些項目，不是一定包括在內(nèi)，應(yīng)該是登記之后才可以發(fā)生效力，原債權(quán)、利息，還有違約金，一定要登記才可以。哪些算入了債權(quán)？原債權(quán)、利息、違約金。勾的，并不是全部都是，比如說保證這邊也是一樣，保證這邊有債務(wù)，可是在我們的職權(quán)中是不一樣的，立法當(dāng)時我一直是希望能夠補(bǔ)上去，而并沒有為人所接受，就產(chǎn)生了怪的現(xiàn)象，在立法上是一個缺失。這樣就有了很大的爭議，臺灣也是通過好幾個庭的見解，都不一樣。后來討論我們到底要采取的是債權(quán)的最高限額還是本金的最高限額，我們最高限額是指這一項還是包括全部的，最后是站在保護(hù)債務(wù)人的角度，全部包括在內(nèi)。這個觀點對不對？恐怕會有問題，會變成賴的債務(wù)人，壞的債務(wù)人。所以在德國并沒有包括這么多，日本包括現(xiàn)在臺灣規(guī)定的范圍。所以我講德國的立法比日本的好一點。所以我們大概也把這些問題提了一下，德國的土地債務(wù)稍微多了一點，包括利息、遲延的費用等。所以這樣的結(jié)論就是說我們量的限制上面不采取本金最高限額，是這樣的結(jié)論，也把日本數(shù)十年來的爭議做了一個理清。
還有擔(dān)保限額的變更，臺灣只允許量的變更，不允許質(zhì)的變更，因為會影響到一些利益，所以當(dāng)時認(rèn)為量的限制會影響到第三人，質(zhì)的限制并不會影響到第三人，而且特別講明不需要得到其他關(guān)系人的同意。所以雖然這個地方?jīng)]有規(guī)定，反面的解釋變成是這樣的，這邊不用得到會受到影響的同意就做了，反面解釋是說這邊要得到會影響的人的同意就做。很多人認(rèn)為臺灣是禁止量的限制，是不對的，你沒看這邊沒有得到同意，這邊是得到同意就可以做這個事情。所以在擔(dān)保債權(quán)人的質(zhì)上做變更就可以了。
最高限額抵押是突破擔(dān)保物權(quán)的從屬性，最高債權(quán)人一定要有債，這邊也一樣，最高限額抵押到底有沒有從屬性，不是在發(fā)生，在消滅，所以債券都是在浮動的，是從屬于基礎(chǔ)的法律關(guān)系。所以中間的債權(quán)進(jìn)進(jìn)出出，讓來讓去都沒有影響到抵押權(quán)。所以應(yīng)該算是一個正確的立法方向，跟外國的立法差不多。所以我們說擔(dān)保物權(quán)的從事性和相容性，這一次在擔(dān)保物權(quán)里，最高限額里面最重要的是突破這兩個，最大的是這兩個，解決了才能夠打開，抵押權(quán)就有另外的春天。
所以在相容性上面來講沒有影響，本來是擔(dān)保物權(quán)全部都可以。擔(dān)保物權(quán)可以跟其他物權(quán)可以相容，本身是沒有問題的。還有不可分析的部分，在這一部分現(xiàn)在突破了，我們看這些都是有突破的，大致上這個問題得到了一個很大的處理。這樣處理完了之后，我們?nèi)ジ鷩H上整個擔(dān)保物權(quán)的從屬性的發(fā)展比對一下，看到底符不符合國際上的擔(dān)保物權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀。目前國際上擔(dān)保物權(quán)的從屬性，大致上分為這四種，一種是比較嚴(yán)格的從屬性，絕對從發(fā)生到最后消滅，必須要從屬，而且從業(yè)額中的，那就是留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)。所以更換擔(dān)保標(biāo)的，它必須是從一而終的。優(yōu)先權(quán)也是法定的，在國際上認(rèn)為是具備屬性。相反的接下來一些法權(quán)性的抵押權(quán)，或者是普通的，這些認(rèn)為不那么嚴(yán)格，更放松一點，那就是最高限額，抵押比一般傳統(tǒng)的抵押權(quán)來講更為松馳。但是在這一次里面立法上面我覺得臺灣重要的是流通抵押權(quán)，在特別法上面有，但是在民法物權(quán)里面沒有，這是一個遺憾。另外德國的土地債務(wù)制度，土地債務(wù)制度幾乎把最高限額抵押權(quán)干掉了，全部消滅了。十幾年前我去德國訪問的時候，他的抵押權(quán)占了19%，德國的學(xué)者明白地講在德國的最高限額抵押會成為歷史的。所以大陸現(xiàn)在起草，要仔細(xì)地思考這個問題，到底要什么，是兩個都存在嗎？就像剛才尹飛教授講的，應(yīng)該多樣性的選擇。
在債務(wù)承擔(dān)這邊也是一樣，本來是不可分析的情況，這一次我們都做了一些突破。在消滅時效的部分，主要在解決，因為不是從屬債券，而是同屬于基礎(chǔ)的法律關(guān)系，必須要有一個搭配臺灣880條的規(guī)定，這個是日本立法的疏漏，是臺灣法加上去的。
再一個是變更債務(wù)人還有資格限制，剛才講這是可以的，對第三人沒有影響。但是合并跟分割，這 個問題當(dāng)時在立法的時候并沒有說非常希望，因為這個特別法關(guān)系密切，跟民法關(guān)系沒有那么密切，是針對法人的部分。法人的分割變更在國際上來講非常盛行，在以往很多企業(yè)都是在玩客體戰(zhàn)爭，很多企業(yè)不但玩客體戰(zhàn)爭還玩主體戰(zhàn)爭，比客體戰(zhàn)爭還重要。以往的企業(yè)，制造的速度很快，要降低成本，歐美靠著機(jī)器好席卷了發(fā)展中的國家，不再以價廉的方式，而是以研發(fā)的能力，加上IP的保護(hù)，也就是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)行銷全世界。可是我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)到了主體戰(zhàn)爭獲利愿意比客體戰(zhàn)爭利益來得大，這種情況之下，不管是敵人購并，還是非敵人購并，敵人購并怎么發(fā)生慘重的代價，合并現(xiàn)在已經(jīng)成為了一個風(fēng)氣。分割是一個手段，在合并當(dāng)時那些反合并的分子分割到別的地方去，然后消滅，然后把要合并的合并在一起。
另外抵押權(quán)本身的分割，這個分割不管是全部的分割，還是一部分的分割，不管是用應(yīng)有部分的讓與，或者讓他成為共有人，大概是這個情形。最高限額抵押權(quán)本身，不管是全部讓與，還是一部分讓與，全部都是可以的。所以這一次把不可分析全部打破了，我們說什么叫不可分析呢？就是以抵押物資全部擔(dān)保債權(quán)全部，讓整個債權(quán)全部清償?shù)那闆r之下才能消滅，所以切割轉(zhuǎn)讓都影響到抵押權(quán)的效力。另外死亡，不管是抵押人死亡還是債權(quán)人死亡都不重要，重要的是在后面確定自由，也就是最高限額的額度確定的指點。再就是抵押物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這時候也會影響。最高限額的抵押權(quán)到底能不能適用？我們講應(yīng)該包括次序權(quán)的讓與、變更、拋棄，昭和46年的時候，日本多加了變更，臺灣立法的時候把這個規(guī)定上去了，拋棄讓與都規(guī)定了，但是次序并沒有規(guī)定。當(dāng)時我起草這部分，我建議把變更也加上去，但是很多人反對，為什么？因為它影響到了第三者，所以反對。但是我說因為這個變更，我們加上這個條件都得到了同意，后來我說不規(guī)定也無所謂，只要得到權(quán)力人的同意有是可以變更的。所以臺灣這個地方?jīng)]有規(guī)定了，沒有規(guī)定不是不可以做，也可以做。
在限定自由，把所有意見都列進(jìn)去了，大概是實務(wù)意見的法條化，跟日本的差不多，沒有問題。再就是清償之后的，最后就是共同擔(dān)保這一部分。共同最高限額抵押，在日本分為兩種，還在發(fā)展當(dāng)中，所以這次還是沒有規(guī)定，留給了學(xué)術(shù)界發(fā)展。但是未來應(yīng)該做這個規(guī)定，還里面的關(guān)系非常復(fù)雜。跟日本比較來講，臺灣比較周密，大概有這些問題。
最后做一個結(jié)語。就是說最高限額的法制化，它很重要，克服了從屬性的問題，另外也使最高限額從個案到全面性的立法，但是未來還有很多需要加強(qiáng)的地方，剛才已經(jīng)講過了，臺灣再一個特別的情況之下，一般的抵押權(quán)，很多人都規(guī)定為最高限額抵押，這種情況之下變成會受到傷害的，本來可以祈求利息，你現(xiàn)在把最高限額沒有加上去的，會產(chǎn)生一些影響。再就是在日本最高限額抵押和最高搭配這兩個制度，才臺灣沒有。再就是情況也很復(fù)雜。這張表，再就是標(biāo)的的突破，這是未來努力的方向，還有就是抵押權(quán)，還有土地債務(wù)的采取。實際上土地債務(wù)還在于立法過程中。
那么報告就到這里，謝謝。
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