苗延波:中國商法的立法模式

        主持人：大家晚上好，歡迎大家光臨，今天特別有幸請到了《法學雜志》的副主編苗延波老師，他的研究方向主要是《物權(quán)法》《侵權(quán)責任法》，目前苗老師在其他領(lǐng)域也有涉獵，出版了其他領(lǐng)域的專著，比如說《地球漫步俄羅斯》等等，下面就讓我們用熱烈的掌聲有請苗老師。    

       苗延波：謝謝大家！今天非常有幸能夠到中央財經(jīng)大學法學院，就商法的立法模式問題，來做一個共同學習。今天來了這么多學生，我今天講的這個問題，講的人比較少。目前中國的民、商法學界里面，有一個比較共通的思想——民商合一。目前這個觀點和思想是中國學界的一個主流思想，今天我要講的是與主流思想相悖的，我自己認為，從中國目前的情況來講，對這種觀點我提出置疑。我自己覺得，從中國的現(xiàn)實出發(fā)，尤其是從中國幾千年來商業(yè)發(fā)展的歷史來看，這個觀點應(yīng)該是值得商榷的。    

       今天我主要講這么幾個問題：    

       第一，目前我們?yōu)槭裁匆匦略傺芯窟@個問題，它的價值是什么？有沒有必要搞這么一個商法的專門研究。    

      第二，從國際上來說，目前大陸法系國家對民商合一和民商分離的背景、基本情況和歷史狀況。為什么會出現(xiàn)兩個模式？    

       第三，中國在清末改制以來，一直到1949年，國民黨到臺灣以后，這段歷史里，為什么會形成一個民商合一？到現(xiàn)在民商合一理論仍然是我們民法、商法學習的思想。    

       第四，從我個人角度來評論，我國在目前情況下，應(yīng)該建立怎樣一個商法的立法模式？也就是說我們商法的構(gòu)建的體系結(jié)構(gòu)應(yīng)該是什么樣子。但是只是我個人觀點。    

       我們?yōu)槭裁囱芯窟@個課題？這個課題過去有人講過，這幾年，特別是從2000年以來，似乎民商合一論占了上風。立法模式主要就是這兩個分歧。現(xiàn)在法學界仍然相信有兩個觀點，一個是以王利民教授為代表的，民法典以后，就沒有必要搞《商法通則》，就是說民法典完全可以解決商法中的基本的問題，所以他的思想是非常明確的。無論他編的教材還是他主持的立法項目中，這個思想是一以貫之的。還有一種就是以南大的范健老師、王寶樹老師等等，他們認為中國除了民法典以外，還應(yīng)該搞商法典。    

       兩個觀點針鋒相對，而且現(xiàn)在愈演愈烈。最近在廣州中山大學要開2007年中國商法年會，一共四個話題，第一，中國商法的立法模式，就是商法通則要不要搞，怎么搞？我交了一篇論文，就是我今天講的主要內(nèi)容。說明現(xiàn)在又掀起了這方面的爭論，咱們也看看，從我們的角度應(yīng)該如何來理解這個問題？特別是隨著民法典，在2010年民法典可能最后編纂完成，完成之后，它對商法有什么影響，與商法有什么關(guān)系，到底能不能起到和商法統(tǒng)一的作用，這都是一個問號，應(yīng)該引起我們學界以及在座的學生、老師的重視。    

       現(xiàn)在有一個新的思潮，十七大剛剛結(jié)束，錦濤同志提出一個新思想，叫構(gòu)建中國特色的社會主義法治體系。在社會主義的特色的法體里面，商法到底是個什么地位？商法能不能和民法、和經(jīng)濟法、和行政法、憲法并肩？或者說它能不能成為一個比較獨立的法律體系中的一員，我認為是一個比較大的問題，值得我們進一步探討，諸位如果有興趣的話，咱們共同探討這個問題。    

       第二個問題，從國際上看，到底為什么到目前為止，世界上還存在著兩大分立和合一的大的模式，它們到底是怎么來的？各個國家為什么存在這個分歧？歷史背景是什么？我認為搞這個研究，無論是法學還是經(jīng)濟學，特別是法學研究，離不開歷史。歷史學、法制史、法制思想史，如果你專搞實務(wù)可能差一些，如果想考博士、搞理論研究，是離不開法制史和法制思想史。想把這個問題研究透了，不從歷史、社會、經(jīng)濟的角度研究是不可能的。只是依法論法，一個是搞不深，一個是對社會發(fā)展起不到應(yīng)有的作用。如果你想成為法學者，史學觀是非常重要的。這兩大模式到底有什么區(qū)別？我一共舉了五個國家，法國、德國、意大利、俄羅斯和日本，它們各自的歷史背景、特點和內(nèi)容。    

       首先，我們有一個大概的介紹。目前在大陸法系國家里面，關(guān)于商法的立法模式主要是兩大類，民商分立和民商合一。    

       民商合一主要有瑞士、意大利、瑞典、丹麥、芬蘭、挪威、蒙古和以色列，這是典型的民商合一國家。現(xiàn)在國際上并不是說分立強還是合一強，而是各有千秋。    

      下面對這些國家做一些詳細的介紹。首先講講法國，法國是民商分立的首創(chuàng)國家，商法典是1807年制訂的，晚于民法典。它把商事訴訟也納入到民法體系。這樣的一個立法模式，它的背景是什么？為什么法國會在世界上第一個制訂民法典？又是第一個制訂商法典。主要有這么幾個原因：    

      第一：這種立法的模式和它們的民商法律的發(fā)展歷史密切相關(guān)。    

       法國是大陸法系國家的首創(chuàng)代表，它的民商立法的歷史最起碼可以追隨到法蘭西王國時期，就是法蘭克王國時期公元5世紀有一個法典，這個法典影響非常大，在大陸法典里有一個承上啟下的作用。既包含了民事的，比如說像所有權(quán)、契約、婚姻等等。這個法典無論是對民事還是對后來的法律影響是非常大的。到了12世紀，意大利重新復興以后，意大利的文化又直接波及到法國，當時在法國南部出現(xiàn)了一部綜述性法律。16世紀以后，法國有一個學派叫人文主義學派。最后人們的研究結(jié)果認為，當時的歐洲的法律有兩大派，一個是羅馬法，一個是地中海各地的商業(yè)習慣。就是說由于意大利地區(qū)的商業(yè)，咱們看莎士比亞戲劇，像《威尼斯商人》，說意大利的商業(yè)，像熱壓那、佛羅倫薩等等，有很多的商業(yè)規(guī)范，其實就是一種習慣，比如說怎么樣簽和約等等，并沒成為法典，所以他們認為，這些商人的一些慣例開始從意大利向內(nèi)地進行擴散。因此在當時的中世紀的西歐就出現(xiàn)了三個國際性的商法典。一個是奧列儂法典，這個是在法國的奧列儂典基礎(chǔ)上編纂的，匯集了12世紀以來的商業(yè)案例。像意大利靠航海起家，也靠航海掠奪，所以海商是他們首先關(guān)注的，特別是這些航海貿(mào)易，他們需要法律。所以海商法典是歐洲最早的法典。到后來，1673年，路易十四，太陽王，是法國最鼎盛的一個時期，伏爾泰有一本書叫《路易十四時代》，很厚，我上大一的時候看過。那個時候頒布了海事法律集，也是一個海上法，一共是12卷，112條，包括商人，還規(guī)定了什么叫商人，有票據(jù)、破產(chǎn)還有商事裁判等等。這些法仍然是以習慣為主，還沒有擺脫一些習慣性的東西。這個時候他們的法官是商人，商人本身既經(jīng)商也裁判，這是當時法國法律的一個特色。    

       然后就是1681年，法國又頒布了一個《海事法令集》，包括海上裁判所、海員、船員等等，幾乎是涵蓋了從航海到漁獵到管理的一個綜合性的法，它類似于后來的海商法，也就是說在法國大革命以前，至少有了三個法典是跟商事有關(guān)的，跟民事沒有關(guān)系。這是由于商人的需要才把這個習慣上升為法律。跟我們相反，我們是以農(nóng)業(yè)為主，我們叫“黃色文明”，他們叫“藍色文明”。  

       這是從它的歷史發(fā)展。第二個就是它的啟蒙思想，法國的啟蒙思想是非常著名的，這些啟蒙思想家就提出了一些原則、主張。像家庭成員自由原則、契約自由原則、貿(mào)易自由原則、人人平等原則、所有權(quán)至高無上原則。我們的《物權(quán)法》第一部分就是所有權(quán)，他們那個時候就有了所有權(quán)。另外要求取締中間商，他認為這應(yīng)該直接由商人之間進行交流，而不應(yīng)該由中間商賺取中間利益。所以說這些思想直接影響了當時的民法典和商法典，在1799年拿破侖上臺以后開始制訂法典，拿破侖認為一個國家、社會要想發(fā)展，必須從法律上把它現(xiàn)在的制度予以肯定。拿坡侖是法蘭西第一帝國的皇帝，又是法軍總帥，還是法蘭西科學院院士，他把院士的頭銜放在第一位，就是因為主持了《民法典》的制訂，他認為自己一輩子打了一輩子仗，但是一次滑鐵盧讓一切化為烏有。所以他非常看重《民法典》，他認為法國商法典已經(jīng)很成體系，過去的商業(yè)法令集和海事法令集基本上可以構(gòu)成法國的商法體系，在這個背景下，拿破侖又要搞商法典，一個是啟蒙思想的影響，一個是當時立法的背景，所以法國有民商分立。  

       第三個是大家講的比較少的，就是法律思想史的內(nèi)容，當時的法國學者對于羅馬法的理解和別人是不一樣的。羅馬法非常古遠、深奧，有專門研究的我就不提了。但是羅馬人認為在羅馬法中，商法是沒有被當做民法來看待的，也就是說商法已經(jīng)形成了它的獨特的法律傳統(tǒng)，它沒有明確地與羅馬法有相關(guān)的祖先，一句話，法學階梯里沒有，從而法國的民法里也沒有它。這就是為什么法國是民商分立而不是民商合一。  

       第二個講一下德國，我是留德的，所以對德國比較熟悉。德國的起身并不早，十世紀才有它的雛形，德國的民商分立是受法國的影響。德國有上百個國家，小國林立，城堡特別多，我去過幾個大城堡，里面能住上千人。波蘭有一個城堡里面可以住幾千軍隊，有教堂、有食堂、藏兵洞、兵器庫、井、軍官食堂、士兵食堂等等，可以住幾年。這個城堡就是一個國家，這個城堡主就是國王，他就搞一些規(guī)章法律來治理他的國家。他的人民住在城外給他供應(yīng)糧食，國王要拿錢買這些糧食。這是一種契約關(guān)系，為什么西方國家注重契約啊？國王也是靠契約才能買到這些糧食和必需品。中國人自給自足，和他們不一樣，中國人講究供品。所以一直到19世紀中葉德國依然分崩離析，這個時候人們就認識到，這種情況，資本主義是絕對發(fā)展不了的，所以當時它遠遠落后于法國。這個時候為了國家的統(tǒng)一，為了能夠在經(jīng)濟上更加的富足，所以德國人認為，我們怎么統(tǒng)一呢？他們就受到法國影響，決定編纂民、商法典，希望通過法律的統(tǒng)一來達到政治上的統(tǒng)一。1794年，普魯士國王頒布了一個法典，第二部分第八編就是商法，這個法里面雖然是諸法合體的，但是第八編里面有對商法詳盡的規(guī)定，這個立法對后世影響非常非常大。這是1794年，18世紀末的時候。到了19世紀初，各個封建的、割裂的國家就開始一些民法典的編纂工作。最最重要的就是票據(jù)法的制訂。在德國統(tǒng)一以前，《票據(jù)法》就有五六十個，每個城市都有票據(jù)法，因為票據(jù)是一種基本的兌換模式，商人之間用票據(jù)最安全、最方便，而且還有擔保性。當時由于商業(yè)票據(jù)的橫行，促使了票據(jù)法比較多。所以說在1848年制訂了一個統(tǒng)一的票據(jù)法，而且又制訂了一個統(tǒng)一的商法典。1861年頒布了一個叫《普通德意志商法》，咱們叫舊商法典。隨著他們需要統(tǒng)一，需要經(jīng)濟發(fā)展，需要民族統(tǒng)一，必須有統(tǒng)一的法典，所以德意志商法典就完成了，一共五編，911條。基本上就是現(xiàn)在的商法典的內(nèi)容全有了。這個法典不是靠強行推行的，是大家自由來選擇的。你這個邦認為這個法合適你就用，反之你就不用。但是很多大邦都用了這個法，因為它比較合理、比較全。  

       到了1871年德意志帝國成立以后就開始了民法典編纂，有長達半個世紀的爭論。在這期間，隨著民法典的制訂，商法也被提到日程上。這個時候，有的德國學者提出來，應(yīng)該把過去的《票據(jù)法》和《普通德意志商法》合起來，和民法典一樣，也成為一部統(tǒng)一的商法典，它實際上是一個連鎖的過程。這個有一個繼承性，不是被割裂的。德國為什么要搞商法典呢？一個是經(jīng)濟根源、政治根源、社會根源、學術(shù)根源等等。經(jīng)濟比較發(fā)達，需要一些統(tǒng)一的商事規(guī)則，政治方面就是為了達到統(tǒng)一，第三個就是社會根源，德國人有一個非常大的思想，他認為社會應(yīng)受法支配，法律至高無上。咱們是權(quán)力第一，他們是法律第一，這也是思想根源不一樣。再就是學術(shù)根源，這個時候德國人已經(jīng)代替法國人成為整個歐洲法學研究的前驅(qū)。德國人為大陸法系民法和商法的發(fā)展立下了不小的功績，出現(xiàn)了很多偉大的法學家，現(xiàn)在我們還在學習、研究他們的思想。到現(xiàn)在中國的當代的法學家還在研究當時德國19世紀下半葉的一些法學者的著作，可見其影響之深遠。德國和法國有一個歷史傳承，他們的民商分立既不是別人賜予的，也不是強加的，而是它的發(fā)展的需要。  

       第三個，我講一下日本，日本是后起的帝國主義國家。改革得最早、發(fā)展得最快、損害也是最大。日本這個民族善于學習、善于利用別人的長處來避免自己的短處，這是我們應(yīng)該學習的。日本人是以德國和法國的法作為藍本創(chuàng)建自己的近代法律體系，所以它以德國的舊商法為藍本，在1899年的   3月   9日 ，頒布了一部商法典，五編31章689條，由總則、公司法、票據(jù)、海商法組成，基本上照搬了德國。所以我認為日本的民商分立應(yīng)該是以歐洲、德國為藍本的，它是先拿來主義，然后再進行自己的消化和進一步的修改。這是日本的一個特點。日本一個學者認為日本商法應(yīng)該屬于德國商法體系，所以研究日本商法者，首先應(yīng)該研究德國商法。所以說日本的民商分立這個理論是繼承于德國，而且有所發(fā)展。    

       第四咱們講意大利，意大利比較復雜，意大利先搞的是民商分立，后來又回歸到民商合一。為什么呢？從歷史上講，意大利這個民族是一個比較軟弱的民族，它的文化比較發(fā)達，但是不緊湊，意大利人比較安逸，比較浪漫，都是搞美術(shù)、音樂等等，而不喜歡吃苦、奮斗，所以他們經(jīng)常被人征服。除了在羅馬帝國時期牛了一千年以外，其余都是被人欺負的。在文藝復興前后，它曾經(jīng)被法國征服過很長時間，也就是說法國的很多法律在意大利是流行的。它們完全是用德國的法律，特別是1796年拿破侖占領(lǐng)意大利以后，就把拿破侖法典用在了意大利。所以意大利在19世紀是民商分立，它是采取法國的體制，是被強制的。但是自從意大利承受法國法以來，矛盾就一直存在，很多學者反對，認為意大利應(yīng)該有自己的體制，而不應(yīng)該受制于他人，這是民族的一種體現(xiàn)。于是到了20世紀以后，隨著法國實力的下降，特別是一戰(zhàn)以后，所以意大利就提出了民商合一，他認為民商分立是法國人強加給我們的，不適合我們的國情。很多東西像商事買賣、租賃、代理、合伙等等，都與民法有著共同的淵源，所以認為民商是不應(yīng)該分開的，所以廢除了1882年的商法典。這個時候意大利已經(jīng)是民商合一了。這也是一個歷史發(fā)展的過程，既不存在應(yīng)該不應(yīng)該，也不存在誰輸誰敗。  

       第五個講講俄羅斯，這個國家大家比較陌生，俄羅斯被世界人瞧不起，因為它比較窮，它的輕工業(yè)到現(xiàn)在也不行。但是俄羅斯的文化底蘊是非常深厚的，包括法律。俄羅斯的法律體系是我們的老師，50年代我們學蘇聯(lián)，我們的很多老師都是留蘇的，所以他們把蘇聯(lián)的體系帶到中國。現(xiàn)在我們對俄羅斯陌生的，因為我們覺得我們對它強，它比我們差，實際上不應(yīng)該這么簡單，因為俄羅斯是工業(yè)強國，我們是農(nóng)業(yè)大國。它們的百分之十八十是城市人口，大學教育達到50%，科學家也是非常出色的。俄羅斯實際上是民商合一，為什么呢？我個人的觀點，它的立法模式是它的歷史發(fā)展的結(jié)果。俄羅斯從它建立莫斯科公國以來一直是一個法典在統(tǒng)治國家，比如說10世紀，當時叫基輔羅斯的王頒布了第一部法典叫羅斯法典，這就是諸法合體。另外到了15世紀，又頒布了一部體現(xiàn)中央集權(quán)的法典叫《1497年律書》，它的法律是以年代命名的。后來又頒布了《1550年律書》，1589年律書等等，這些法典都是諸法合體。1649年法典一共是125章967，包括了國家法、訴訟法、物權(quán)法、刑法、補遺等內(nèi)容，幾乎涵蓋了國家所有的法律。所以說這種立法模式一直到19世紀，就是1830年，當時的沙皇俄國傳了一本書叫《俄羅斯帝國法令全書》，包括了1649到1825年全部的立法，一共3萬零920條，這個法里面也包括了所有的法律。所以這種體例一直影響到世界各地，十月革命以后，以列寧為首的蘇維埃政權(quán)仍然頒布了一些重要法典，1918年公布了關(guān)于戶籍法、婚姻家庭監(jiān)護法典。又頒布了1919年蘇俄刑法指導原則，1922年蘇俄刑法典等等。它雖然是分了，但是它的基本的體例和性質(zhì)還是以大法典形式出現(xiàn)的。這些法典里面，就沒有商法典，怎么辦呢？它搞了一些單行法，像企業(yè)條例、銀行法、土地賦稅法、有限責任公司法、股份公司法、建筑法、鐵路運輸章程等等。他用這些單行法和規(guī)章來規(guī)范這些具體的商事行為。一直到現(xiàn)在，里面仍然沒有商法。它把商法作為民法典的一部分，從歷史上來講，我認為總結(jié)俄羅斯的立法，第一，它幾乎沒有受到外來的影響，基本上是土生土長。俄羅斯有一個大國情節(jié)，到現(xiàn)在他們認為他們是最強的，所以他們的指路牌到現(xiàn)在也只有俄語沒有英語。以上幾個國家的法律都是自己的原因才造成的，所以我認為民商分立和民商合一不像某些學者說的是現(xiàn)在的趨勢是民商合一，民商分立被以前的世界淘汰了，各國要根據(jù)各國自己的情況，不存在誰高級、誰低級的問題。  

       第三個，從中國來看，為什么現(xiàn)在形成了一種思想就是民商合一？中國關(guān)于商法的立法模式，爭論有三個結(jié)論：  

       1、清末改制立憲的時候，就開始了民商立法模式的爭論。當時也是兩派的觀點，但是是民商分立論占了上風，所以清末的立憲和清末的改制先頒布的是商律，而不是民律和訴訟律。為什么？這里面就有一個過程，我很瞧不起清朝，中國的商業(yè)史，我的一本書里有將近十萬字研究中國商業(yè)的發(fā)展史，搞民法和商法的人，我敢擔保我是第一個去研究中國商業(yè)和經(jīng)濟史的，我是站在中國的商業(yè)和經(jīng)濟史的角度來研究中國的商法體系問題，不是從法律到法律。我認為作為一個學者，如果不懂得歷史，割裂本國的歷史，什么都搞不成，解決不了根本問題。有學者說，中國的商業(yè)極不發(fā)達，這是絕對錯誤的觀點。中國的商業(yè)在唐宋和明朝中后期是非常發(fā)達的，真正落后是清朝入關(guān)以后，限制了很多的東西。所以說清朝發(fā)展的不到三百年是中國倒退的三百年，舉個例子，比如說手槍，是我們先發(fā)明的，早在康乾盛世的時候，中國人就研究出了火槍。這個被乾隆皇帝拿到了，非常喜歡，大臣說不行，老百姓拿了這個是向要你開槍的，所以就下令禁止任何地方研究、制造這種家伙，就是為了統(tǒng)治。在我們已經(jīng)研究了槍的情況下，過了兩百年，洋人拿著一樣的槍打你的時候，你就只有大刀長矛。清朝的統(tǒng)治是少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人，皇太極本身都不敢想他能入主中原，但是歷史就這樣的滑稽，就讓他進來了，不但進來了，還統(tǒng)治了漢人兩百七八十年，所以清朝的歷史是一部恥辱的歷史。1840年以前的統(tǒng)治就埋下了1840年以后的恥辱。他認為外國人富是因為行商，洋貨又好又便宜，他認為洋貨之所以好是因為外國人經(jīng)商，從事經(jīng)濟、手工業(yè)等這方面的，所以我們要學他，所以在清朝有個洋務(wù)運動，是李鴻章、張之洞搞的，認為中國人必須要經(jīng)商，所以官商合辦了一些公司。他們認為只有商才能救國，商才能興國，商才能使中國和西方列強能夠并駕齊驅(qū)，所以在這個背景下，他們的商事立法優(yōu)先。在清末，民商分立占了上風，所以搞了一系列的法典，像欽定大商律、破產(chǎn)律等等，請了日本、法國人來給我們當顧問。第二民國初年民商合一的流行，到了民國初年，袁世凱當上了總統(tǒng)，法學界又引起了爭論，中國到底是民商合一好還是民商分立好呢？經(jīng)過一番強烈的爭論，應(yīng)該說民商合一。雖然在立法上仍然是民商分立，但是在思想上民商合一已經(jīng)占了上風。孫中山上臺以后，他問袁世凱，民國剛剛成立，我們的法律都沒有，怎么辦？后來說我們還是沿用清朝的法律，把清末頒布的一些法典和尚未公布、準備公布的法典修改了一下就用了。民國初年實際上是沿用了清朝末年的一些法律。這個時候仍然是民商分立。袁世凱這個人是過是非，他非常重視商業(yè)，袁世凱在朝的那幾年發(fā)表了很多的鼓勵經(jīng)商、鼓勵商業(yè)的總統(tǒng)令、法令。在袁世凱時期，商業(yè)一直是受到保護的，他本身也重視商業(yè)。在民國的初期，商業(yè)是發(fā)展非常快的。我的書里有數(shù)字，這里就不說了。  

       但是到了國民黨時候，國民黨認為這樣不行，因為時代已經(jīng)是30年代了，國民黨認為先訓政再憲政，訓政時期必須把法律健全，所以蔣介石上臺之后首先完成了法典的編纂，1929年到1930年，用了兩年的時間基本上把民法、商法都構(gòu)建好了。這個時候也提出了民商怎么立？通過什么模式？這個時候又開始爭論了。胡漢明，當時是立法院院長，還有一個叫林森的，是副院長，當然他們是反共的，胡漢明當時打了一個報告，在報告里認為中國還是應(yīng)該搞民商合一，商法不應(yīng)該獨立，獨立以后會造成很多麻煩。最后由胡漢明的報告奠定了國民黨的民商合一體制，現(xiàn)在還把胡漢明當時寫的報告書作為中國民商合一的最主要的證據(jù)，我認為那是1929年、1930年，七八十年過去了，現(xiàn)在還要用胡漢明先生的東西作為現(xiàn)在的論據(jù)，不免迂腐。我們共產(chǎn)黨執(zhí)政以后，為什么1949年突然要廢除國民黨六法全書，是王明提出來的，當時他是中央委員，他沒事干，搞了一個法制，打了一個報告，說國民黨法律不行，影響我們的統(tǒng)治，建議廢除六法全書，毛澤東就同意了。當時大家都忙著建設(shè)，對這個東西不重視，現(xiàn)在看來是應(yīng)該值得商榷的，為什么我們的法學研究那么難，很多問題看似簡單，可是卻搞不明白，就是因為有斷層，從政治上來講是應(yīng)該的，但是從歷史的傳承上來講是存在問題的。所以我們不能從歷史上講民商分立不是我們的傳統(tǒng)，那是錯誤的。  

        我國目前，從80年代到現(xiàn)在，我總結(jié)了一下，關(guān)于民商分立和民商合一爭論的觀點一共有七個：  

       1、叫民商分立論，這個思想認為商法是一個獨立的法制部門，這是毫無疑義的。也就是說中國人應(yīng)該采取司法二元結(jié)構(gòu)的立法模式。司法包括民法、商法。應(yīng)該在民法典之外再成立一部單獨的商法典。  

       2、民商合一。民法是一個大民法，民商合一應(yīng)該是比較適合中國的國情的，也就是說中國只需要一部統(tǒng)一的民法典而不需要一部商法典。應(yīng)該是民法典將商事單行就可以了。  

       3、商經(jīng)合一論，20世紀90年代的時候，還有一個思想，就是經(jīng)濟法，當時經(jīng)濟法是方興未艾，認為經(jīng)濟法應(yīng)該包括商法，商法是經(jīng)濟法的組成部分。  

       4、商法特別法論。近年以來的一個思想，我們既不能搞分立，也不能搞合一，不能夠單獨搞商法典。應(yīng)該以部門法性質(zhì)的單行法作為主干就可以了。  

       5、折衷論。這種觀點認為既不要制訂一部商法典，也不要制訂一個大明法典，搞一個商法通則就行了。  

       6、民商法典模式。認為民商本為一體，民商是不可分的，民離商缺其生命，商離民少其根本。所以應(yīng)該搞一個民商法典。  

       7、民商法律總綱模式。就是要搞一部無所不包的既包括經(jīng)濟法、包括民法、商法等等的一個民商法律總綱。  

       我再稍微進行一下分析，我認為：  

       第一，民商合一和民商分立是目前兩個爭論比較大。采取民商合一有道理：  

       1、商法與民法在基本價值追求上具有重合性，受某些相同價值規(guī)則和價值取向的約束，在調(diào)整手段和方法上也有明顯的相同之處。  

       2、調(diào)整對象上具有不可分性，也就是說調(diào)整市場主體，在主體中商人階層已不存在，所謂全民皆商。為什么要搞商法呢？因為有一個商人階層，現(xiàn)在是全民皆商。  

       3、法律性質(zhì)屬性上，二者具有相同性，均屬于司法范疇。  

       4、民商分立有其自身的缺點，也就是說民商分別立會導致立法的重復。  

       5、從身份到契約的法律進步、趨勢的影響。現(xiàn)在已經(jīng)從身份到契約了，既然商人都沒有了，就沒有什么身份了。  

       6、民商分立立法條件不具備。現(xiàn)在民法已經(jīng)是無所不包了，在民法已經(jīng)發(fā)展到如此高的階段，還要商法做什么？  

       7、現(xiàn)有立法體制的約束，認為民法和經(jīng)濟法的關(guān)系還沒有理清，怎么又搞商法？那不就亂套了嗎？  

       我又進行了一一的批駁，我就不說了。他們的觀點確實有道理，但是我從我的觀點出發(fā)，逐一進步了批駁。比如第二個理由，他說商人階層已經(jīng)沒有了，我認為商人作為一個階層可能已經(jīng)不存在了，但是企業(yè)這種不同于一般民事主體的商業(yè)主體依然存在。你不能說企業(yè)和一般人主體是一樣的，無論從它的成立、設(shè)立、責任都是不一樣的。所以說商行為應(yīng)該必須有一方是商主體或者通過商主體使其發(fā)生本身的盈利特性，能夠與一般民事行為區(qū)別。雖然這種階層沒有了，但是商主體本身的復雜性是越來越復雜了。像基金行為、保險行為等等等等，如此復雜而且還在不斷地發(fā)展，不是商業(yè)主體是單一的還是多元的就能否定商法的存在。  

       再有，他說商法和民法容易發(fā)生矛盾，我舉一個例子，德國既有民法典也有商法典，人們混淆了嗎？亂了嗎？沒有。德國人對商法典的崇拜性是非常非常高的。中國從古代到現(xiàn)代，沒有一個統(tǒng)一的商法的精神和商事精神，這就是為什么中國商人都是唯利是圖。商業(yè)精神是在商法典里非常非常重要的一塊，像誠信，那是非常非常重要的，這也是法律意識問題。在中國如果缺乏商精神的情況下再否定商法典是雪上加霜。所以我認為不但不會有矛盾，而且還會相互促進、相互影響，相互利用，可以共同構(gòu)成一個和諧的經(jīng)濟社會。現(xiàn)在立法矛盾重重，有的簡直是相互打架，你搞一部商法就打了，別的就不打了嗎？甚至一部法還有矛盾的，這是立法水平問題，但是需要一個長期的發(fā)展。  

       另外，第七個理由說經(jīng)濟法尚未搞清楚，還加一個商法。我認為這個理由過低地估計了咱們的法學理論水平。現(xiàn)在是經(jīng)濟法和民法分得比較清的，稍微懂點法理的人都知道，這個社會的人還搞不清這個？我覺得有點太小瞧中國的法學界。我們有600多所法學院，一年培養(yǎng)幾萬名法學研究生、近萬名的法學博士。這個觀點也是站不住腳的。  

       所以我認為以上七點看似有理，我認為根本站不住腳。我認為中國的二元化司法體系應(yīng)該引起大家的重視。  

       關(guān)于民商分立大家也有理由：  

       1、民法典與商法典并存，認為商法比民法更加重要。  

       2、民法和商法的地位和效力不一樣，民法是普通司法，而且它調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本司法。商法屬于民法特別法。  

       3、司法管轄權(quán)。  

       4、民商分立的內(nèi)容也是不一樣的，民法是權(quán)利主體等等，商法主要是針對商人，內(nèi)容上是有區(qū)別的。他認為民商分立是有基礎(chǔ)的，不是空穴來風的。  

       目前爭論主要的觀點就這么幾個，有七個大的觀點，我逐一進行了大概的理解，我認為無論是支持民商分立和民商合一的人都不能說是錯誤的，只不過站的角度不一樣，觀察事物的出發(fā)點也不一樣。  

       我個人理解民法、商法的區(qū)別。我認為民法是一個確定法，我們說我確權(quán)，你作為一個公民，你有什么權(quán)利，民事權(quán)利是民法。但是這個權(quán)利給你以后如何行使，你想拿它發(fā)生效益、掙錢，這是商法。這就是民法和商法的缺點，也是民事和商事的區(qū)別。民事講究的是公正，商法講究的是效率、掙錢。所以這個是完全不一樣的，我認為中國現(xiàn)在不缺乏平等精神，而是缺乏一種商業(yè)精神。看看日本人就知道了，特別是美國人，我在倫敦的時候，我宿舍就有一個美國人，他們開口就是經(jīng)商，閉口就是做買賣，以此為榮。美國人開口錢、閉口錢，政治是為錢服務(wù)的。為什么打伊拉克呢？很明顯，能源商為了石油，軍火商為了賣軍火，布什為什么能上臺，石油商和軍火商是他的兩大后臺，美國完全為了經(jīng)濟，經(jīng)濟在控制政治，這是美國非常大的特點。美國建國就是這個思想，日本更如此，日本可以幾年之內(nèi)沒有首相，首相一年換好幾個，經(jīng)濟照樣發(fā)展。經(jīng)濟的作用非常非常大，已經(jīng)滲透到社會各個方面，一切是圍繞經(jīng)濟、圍繞商業(yè)發(fā)展的。所以它肯定發(fā)展，肯定要想方設(shè)法撈別人口袋里的錢。這種思維，我們叫唯利是圖，中國叫君子意于義，小人意于利。這個思想一直影響著中國的發(fā)展，覺得經(jīng)商很低級，我爸就是這個思想，我爸認為中國人能當公務(wù)員就當公務(wù)員，走投無路才經(jīng)商。所以我認為中國商業(yè)的不發(fā)達和這個因素有很大的關(guān)系。  

       比如說在商法和民法的關(guān)系里面有一句話叫商法是民法的特別法，我非常反對這個，我專門有一篇文章講這個問題，我認為不應(yīng)該這么說，這是不合適的。具體我就不講了。  

       民商法律總綱更不可行了，怎么可能搞一部無所不能的法呢？法是開放的，姜明老師有一句話，搞一個開放的、發(fā)展的法律，這個思想我非常非常贊成。我還有一個思想，民法再搞，你能搞過王利民嗎？恰恰因為商法理論的不發(fā)達，才說明商業(yè)的發(fā)展，商事是最活躍的。溫州從古代就經(jīng)商，孩子只要不上學的都經(jīng)商去，從小跟著父母到外面去闖蕩，你回來帶回多少多少錢才可以。  

       我大概講了一下，我認為中國民商分立也好、民商合一也好，由于時間關(guān)系，我就不展開講了。我的思想還是應(yīng)該重視商法，民商分立，在目前的立法和司法體制允許的情況下，適當?shù)亟o商法一點獨立的位置，不要用民法典來說事兒。  

       我再講最后一個問題，中國應(yīng)該構(gòu)成怎樣的商法的立法模式？  

       第一，是否要制定一部統(tǒng)一的與民法典并駕齊驅(qū)的商法典？  

       我認為沒有必要，理由：不搞商法典，不等于不搞商法通則，我認為應(yīng)該搞一個商法通則或者商法總則，通則是比較好的。這個思想還不太成熟，但是我有這么幾個理由。  

       1、我認為商法通則不同于商法典，商法通則無論將來體例、內(nèi)容、性質(zhì)、地位上都無法與商法典相提并論。因為商法通則在我的思想里面不會超過120條，可能就100條左右，因為它講基本的內(nèi)容，篇幅不會超過10章。但是如果商法典就遠遠不止了。  

       2、在內(nèi)容上，商法通則應(yīng)該僅就商法中的原則性的基本問題以及在其他各商事單行法中無法集中體現(xiàn)的有關(guān)商事活動的通行的基本準則，比如商主體的基本形式和種類，商事行為與商事代理的構(gòu)成，商業(yè)名稱的取得、種類等。商事訴訟時效的使用范圍、訴訟時效時間的起算、中斷、終止和延長。商事責任的種類和承擔的方式就足夠了。這個基本內(nèi)容可以構(gòu)成一個商法通則的基本內(nèi)容。我認為商法通則這部法律來講，可以成為民法典的特別法，它可以成為民法典的特別法。但是如果是商法典，肯定要和民法并駕齊驅(qū)，不存在誰屬于誰的問題。地位上也是不一樣的。所以我認為商法通則不同于商法典，但是就整個商法體系來說，應(yīng)該和民法是并駕齊驅(qū)。  

       另外，商法通則不同于民法通則，民法通則在20世紀80年代中期，1986年開始實施的，那個時候是中國改革開放還沒幾年，中國甚至還不懂什么叫市場經(jīng)濟，叫有計劃的商品經(jīng)濟，后來叫商品經(jīng)濟，再后來就是市場經(jīng)濟，一步一步地發(fā)展，這是一個發(fā)展的過程。在那種背景下，搞的民法通則和現(xiàn)在要搞的商法通則怎么能一樣呢？無論從它的立法背景、它的基本原則、它的立法思路、立法精神肯定是不一樣的，時代也不一樣，那個時代大家知道什么叫炒股嗎？什么叫房地產(chǎn)嗎？什么叫上市嗎？我上大學沒學過證券法、公司法。我們學的蘇聯(lián)的民法教程和行政合同。合同由工商局來審查，沒有自由合同一說，法律只是一個工具。我們學的憲法里講的是國家制度的一些內(nèi)容，蘇聯(lián)為什么是蘇維埃政府，我們國家為什么要搞社會主義制度等等，法律就講這些內(nèi)容。所以說不能用制訂民法通則的思想和理論來想象現(xiàn)在可能將要搞的商法通則，這是兩個概念。  

       3、商法通則是民法典的特別法。它的一些規(guī)則可以適用于民法典。  

       中國的商法、立法模式的理性選擇，我總結(jié)了一下德國、歐洲國家的經(jīng)驗，我最后講的一點我認為還是比較得意的一點。 2002年   12月   23日 ，《中華人民共和國民法》提到常委會討論，當時李鵬同志是委員長，李鵬要求在他卸任之前，民法典必須商榷。我認為這是一個非常了不起的事。這是我們民法學界和中國法學界的驕傲，是一個劃時代的歷史的紀念碑。但是在這部法典里面沒有給商法任何的地位。一共是十編，雖然王利民老師曾經(jīng)強調(diào)過，民法典里面已經(jīng)包括了商法內(nèi)容，但是你仔細看看，里面根本沒有，不知道是立法者的疏忽還是立法者的有意。所以我認為從這點上來看，給商法的發(fā)展留下了空間。我可能說的不對，但是我心里是暗暗自喜的，你看不出它對商事活動有何歸置。無論是它的總則部分、物權(quán)、侵權(quán)、婚姻家庭、繼承、收養(yǎng)等等，都沒有，所以我認為就目前我們民法點里不能體現(xiàn)民商合一內(nèi)容。從目前法律的草案來看，應(yīng)該說它為商法的制訂留下了一個很大的空間，也給我們法學者們一個很大的空間。所以我們才敢在這里發(fā)表演講，王保樹老師才能把今年年會的重點之一定為商法體系。我認為隨著市場經(jīng)濟體系的逐步建立，隨著公司法、臺商、保險、票據(jù)、證券、信托等法律的相繼頒布以及修改，我們商法制度建設(shè)的新紀元應(yīng)該到來了。2010年3月大會，這個法必須是全國人民代表大會通過的，它的地位和《物權(quán)法》應(yīng)該是一樣的，《婚姻法》可能改成《婚姻家庭法》。最早得2012到2015年，我們的民法典才能全部出臺，絕對不可能在2010年。這段期間我們商法研究的空間還是非常大的。江平老師有一段話，他參加了民法典制訂，一共九個人，在我們起草過程中，大家都認為中國不需要再單獨搞商法典，這個我完全贊同。但是，要不要制訂一個商事活動的通則，我個人認為還是有必要的。從深圳最近搞的商業(yè)條例，應(yīng)該說它的效果還是非常好的，對于商事權(quán)利，包括商人賬戶、甚至包括商事人格權(quán)，特別是對商事代理活動，如果有一個統(tǒng)一的規(guī)定，應(yīng)該是更合適的。另外他說，認識民法與商法的關(guān)系必須堅持兩點論，一是民商融合是趨勢，二民商仍有劃分的需要。  

       老先生說話非常非常有藝術(shù)，我聽過他的一個演講，鳳凰衛(wèi)視專門搞了一個《世紀大講堂》，請江老師做了一個演講，民商融合是趨勢，但是仍有劃分的必要。就立法體例而言，形式上將已經(jīng)頒布了諸如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》再統(tǒng)一到一部商法典中卻無必要。因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在，自然是順理成章的。就商法總則而言，有兩種模式，一是在民法典中規(guī)定，完全實行民商合一，二是在民法典之外另立一部商事通則，依照當初民法通則的模式將有關(guān)商事總則的內(nèi)容加以規(guī)定。我個人認為，采取第二種模式更為簡單一些。如把它們放到民法典中會顯得過于累贅，不能突出商法的特征。由此可見，江平教授主張制訂一個形式、意義上的商法。所以我認為現(xiàn)在我們再研究討論民商分立、民商合一的模式還是有實際意義的，無論從學術(shù)上、立法上、中國的商事實踐上、經(jīng)濟發(fā)展上，我認為很有必要。我在那本書出版之前，我是去年12月開始寫的，寫到今年3月份寫完了，我剛送到出版社，跟幾個博士生、老師吃飯，聊天，他們就說這個還有研究的必要嗎？有什么意義嗎？當時我就沒說話，觀點不一樣嘛。所以我認為，綜上所述，我認為中國目前商業(yè)立法的模式應(yīng)該有一部比較統(tǒng)一的、完整的商事通則，加上目前的已經(jīng)頒布的和將要頒布、修改的這些商事單行法，構(gòu)成一個中國的比較完整的商法體系。說起來簡單，實際上反對的人非常多。我總結(jié)了幾個我認為比較經(jīng)典的話，我已經(jīng)講過，要搞這個東西有幾點理由。  

       第一個理由，不要搞商法典，至少有這么幾個好處：  

       1、適應(yīng)了當今世界商法立法的趨勢，也就是說沒有將所有法律都納入法典之中。  

       2、尊重了中國的立法傳統(tǒng)。不再制訂一部與民法典完全抗衡的商法典。  

       3、沒有打破中國目前的商法體系。也就是說有一個統(tǒng)帥的商法通則再加上現(xiàn)行的一個單行法。  

       第二個理由，可以解決一些困擾民法典的問題。現(xiàn)在民法典有很多內(nèi)容不能解決，我認為這些搞民法典的人沒有商業(yè)意識，很多問題他們想不清楚，實際上在商法典里是可以搞清楚的。我認為作為一個法學家，不但搞理論，還要有實踐、實務(wù)。看問題要想看得深、看得寬，跟你的經(jīng)歷有很大關(guān)系。有很多的法學者經(jīng)歷非常豐富, 康有為是房地產(chǎn)商，他哪兒有買房子，很有錢，買完了之后出租。咱們作為一個法學者，要把自己放到社會中去，要經(jīng)商，要有各種經(jīng)歷。  

       另外可以加快民法典的立法步伐，更加有利于中國商法體系的建立，結(jié)束中國長達近半個世紀的無休止的爭議，有利于中國的法學研究，有利于樹立中國人的商法意識和商法理念，這個非常非常重要。有利于協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的商法，有利于促進中國經(jīng)濟的大發(fā)展。既然商法是個雙刃劍，既殺傷也保護。當你商人違法的時候可以治你，商人被迫害的時候也可以保護。我認為目前這個問題的研究還是很有必要的。  

       另外我講一下制訂商法通則的時機與條件，我認為現(xiàn)在已經(jīng)成熟，有以下這么幾個理由：  

       第一，我國目前已經(jīng)頒布了大量的單行的法律法規(guī)和規(guī)章，為執(zhí)法商法規(guī)則奠定了堅實的立法基礎(chǔ)。  

       第二，中國已經(jīng)審理了大量的商事案件，為制訂商法通則提供了相應(yīng)的司法實踐。  

       第三，中國已經(jīng)加入WTO，為制訂商法通則提供了可遵循的國際準則。  

       第四，中國的市場經(jīng)濟得到了迅速的發(fā)展，為制訂通則打下了一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。  

       第五，中國的商法學界出現(xiàn)了不少卓有成效的科研成果。  

       應(yīng)該說時機是很成熟的。如果現(xiàn)在再遲疑，可能會影響整個法律體系的構(gòu)建，這也是一個很大的題目，我就不展開了，就是中國的法律體系問題，叫中國特色的社會主義法律體系。這個思想大家應(yīng)該好好學習十七大文件，我們搞法律的人和政治經(jīng)濟是不能分開的，要密切關(guān)注國家的政治、經(jīng)濟動態(tài)。十七大有很多新的東西，像民主、自由，不能不關(guān)心政治、必須關(guān)心政治，中國是一個政治國家。  

      最后一點我講一下中國商法通則的體系結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容：  

       第一章：總則。商法的適用范圍，商法的基本原則和適用規(guī)則。  

        原則我認為有幾個：自由原則、便捷、效率等等。  

       第二章，商主體。分為幾大類，一個是商事法人，商事合伙，商事輔助人，經(jīng)理人四大類。名不正則言不順，被城管驅(qū)趕的那些賣燒餅的、賣油條的，大部分學者都主張不要把他寫進商法的主體之內(nèi)，我認為必須要寫，你爸爸是部長，你會去擺攤嗎？你會去路邊賣燒餅嗎？都是社會的基層人，他們要生存、要生活。  

       第三章，商行為，即商業(yè)代理，包括商行為和商業(yè)代理的構(gòu)成，一般商業(yè)行為和特殊商業(yè)行為。  

       第四章，商業(yè)登記。  

       第五章，商業(yè)名稱。包括商業(yè)名稱的取得、種類和商號權(quán)、商事人格權(quán)。  

       第六章，商業(yè)賬薄。商業(yè)帳薄的種類和置備。  

       第七章，商業(yè)訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、起算、中斷、延長和中止，以及期滿的法律后果等等。  

       第八章，商事責任，不同于民事責任。  

       通則是八個。  

       第九章，附則，包括商事部門法的范圍及其制訂，有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機關(guān)。我認為這個法應(yīng)該由全國人大常委會來討論，我認為中國的商業(yè)和商法的發(fā)展，應(yīng)該是永遠向前，不可能停滯的，因為商行為的本身就是發(fā)展的。都說消費者引領(lǐng)商事，這是錯誤的，彩電誰發(fā)明的？你買彩電的時候商家在引導你，商家要推動市場，要吸引消費者來買，所以商人是最聰明的。我認為中國的商事立法必須加強，而且要大力加強，這對中國的發(fā)展特別有益處，謝謝大家！  

       主持人：感謝苗老師給我們帶來如此生動精彩的講座。按照以往的慣例，我們安排10到15分鐘的現(xiàn)場交流，大家有什么問題可以現(xiàn)場請教苗老師。  

       提問：聽了您的講座以后我覺得受益匪淺，我想向您請教一下，法國和德國之所以民商分立有一個很重要的原因就是它的歷史，它一開始就有一個商人階層，由于商人階層的習慣法，所以以后演變，逐漸固定下來形成了法典。咱們中國可能已經(jīng)沒有這樣一個階層了，您能不能大概地描述一下，您認為現(xiàn)在中國如果要商法單獨立法，大概包括的范圍是哪些？比如說買賣合同，我到食堂買飯，食堂肯定盈利。對這個買賣合同行為，能不能是商業(yè)行為？它在民法典當中，還是說把它單獨地立法？  

       苗延波：這個問題非常好，他認為西方國家民商分立是因為它先有一個商人階層，商人階層經(jīng)商的需要才出現(xiàn)了一個商法。而我國沒有這個商人階層，所以民商分立的社會基礎(chǔ)就不存在，是否有必要制訂一個統(tǒng)一的規(guī)則。我認為從歷史上看，確實是這樣的，德國和法國都有這么一個商人階層，需要立法來保護他。但是我認為這種說法從歷史上看是有道理的，但是從中國目前的情況來看，我認為中國的商人現(xiàn)在也需要政府的保護，特別是一些所謂的普通的商人，他們雖然不能說是一個階層，但是他們代表了社會很多的民眾，所以他們的一些行為到現(xiàn)在不但沒有規(guī)范，而且他們的違法行為也好、和政府對抗的行為也好，還有政府對他們的打壓也好，都是因為目前我們的商法和商業(yè)規(guī)范的不完全，所以不能單單理解為我們必須有了商人階層以后才有商法。我覺得從改革開放以來，中國的商事發(fā)生了很多的問題，假酒、假煙等等，根源之一就是我們目前對商和商事的宣傳不夠，對商業(yè)立法的缺失、對商業(yè)根本東西的規(guī)范非常非常缺乏。咱們看的是表面的東西，其實很深層的是法律文化的東西。另外可能是靠立法、靠法律制度來表現(xiàn)出來的。  

       如果現(xiàn)在還在強調(diào)，我們沒有這個商人基礎(chǔ)，我認為不太妥。中國要騰飛，我認為商業(yè)是第一位的，必須要重商。我覺得商法應(yīng)該加強，特別是對商法的原則，商人登記必須得有，咱們的公司登記是比較復雜的，還得驗資、察看文件等等。在香港公司，什么都不需要。現(xiàn)在在香港注冊一個文化公司，如果沒有分公司，4800塊人民幣。我又注冊了一個加分公司的，一共9800塊，包括來回寄的材料和郵寄費，非常簡單。我拿著中國的護照和護照復印件，要租一個房子，人波蘭人給你出具一個租房的合同、護照復印件到律師事務(wù)所，跟他說我是中國人，我要注冊這個公司，我有住房合同，有護照復印件，一個月就能辦下來，不到一千美元的費用，是法院來核準你公司能不能成立。它的注冊資金是你自己寫，是不驗資的，登記就可以了，經(jīng)營范圍也是不限的，所以他們家家都有公司，人人都有公司，特別富裕。要想使中國的經(jīng)濟能夠發(fā)展，商業(yè)立法的促進非常非常重要。現(xiàn)在有一個現(xiàn)象，地下公司非常多，這樣就給腐敗構(gòu)造了溫床。我們要增加人們的財富，降低創(chuàng)業(yè)成本，提高人們的創(chuàng)業(yè)精神，這個思想不能夠光從古代的歷史來看。  

       還涉及到一個民事和商事的區(qū)別問題，無論從商業(yè)發(fā)展來看，商事和民事區(qū)別還是非常非常大的，原則不一樣，商人和老百姓是不平等的，信心也不對稱，商人之間也是不平等的，你的商機、起點都是不一樣的，錢多掙大錢，錢少掙小錢，所以要講究創(chuàng)業(yè)、講究利潤，不能混淆商和民法的區(qū)別。  

       提問：我對您今天講的題目非常有興趣，從結(jié)構(gòu)上、邏輯上到您的結(jié)論我都非常贊同，我也覺得您講這個，在商法權(quán)里應(yīng)該是一個主流觀點，應(yīng)該是壓倒性的。王老師的觀點在民法界，民商合一可能是主流。我對您講座里的東西吸收了很多，我想再進一步提一個問題，商事立法的目的是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然規(guī)律，民法您也講到了，我認為民法可能是司法在19世紀、20世紀的杰作，商法應(yīng)該是21世紀在司法、立法中間的一個典范。民法在立法模式上，它可能傾向于權(quán)力模式，至于是哪種，可能就另當別論了。但是在體例上，我認為更開放、靈活的一些姿態(tài)可能更為好一些，我個人覺得商法和民法最大的區(qū)別在于商法的主要切入點應(yīng)該是行為，而不是人，也不是權(quán)力。我認為總通則是一個必要，是不是可以采取更靈活的態(tài)度？大陸法系的商法模式，第一和歷史有關(guān)，第二和宗教有關(guān)，第三還和它的司法制度有關(guān)系。我們國家目前的情況，我認為第一個像我們的仲裁制度不是很發(fā)達。第二，我們能不能把態(tài)度開放一點，美國的商事立法比大陸法系更發(fā)達，但是它似乎也沒有一個非常體例的，需要明確地規(guī)定一個通則總則，我自己認為是不是可以立一個商事行為通則更為妥當一些？您是否贊成我的一些想法？  

       苗延波：非常好，他涉及到了商法的體例問題，我講座的重點是強調(diào)中國目前的商事應(yīng)該相對獨立出來，成為一個相對獨立的法律體系。我把商事行為列為15種，商行為已經(jīng)從過去的物物改變、物錢改變了，變成了大的生產(chǎn)商、經(jīng)銷商包括所謂的服務(wù)，像洗浴中心，歌廳，所以現(xiàn)在商的范圍越來越大，所以立法應(yīng)該以商行為作為一個中心。而且我認為中國的商行為比西方要發(fā)達多了，第一，國外沒有中國這么繁榮。第二，外國沒有中國這么熱鬧。第三外國沒有中國人這么會享受。北京到處都是吃喝一條線，歐洲是絕對沒有的。我們不要糾纏什么商事主體上，重點放在商事行為上。以行為為核心構(gòu)建商法的法律體系，這是一個新的思維。非常感謝。  

       主持人：可能很多同學還是意猶未盡，但是如果想了解苗老師更多的學術(shù)著作、觀點，可以到苗老師的網(wǎng)站進行瀏覽，再次以熱烈的掌聲感謝苗老師，也感謝各位同學的光臨，謝謝！  

—完—