孫憲忠:物權(quán)變動的若干問題

財經(jīng)法前沿之名家論壇（七）: 物權(quán)變動的若干問題

主講人：孫憲忠

       郭峰：孫教授長期從事民法的理論研究，特別是在民法和物權(quán)法方面有很突出的建樹，有的同學(xué)也讀過他有關(guān)物權(quán)法的書，他也算是半個海歸派，到過歐洲大陸做訪問學(xué)者，相信會把國外的民法經(jīng)驗和中國物權(quán)法的實踐有機地結(jié)合起來給大家做一個介紹。孫教授參與過物權(quán)法的起草，至于職務(wù)，我知道的是中國法學(xué)會民法學(xué)研究會常務(wù)副會長。我們認識20年了，所以他在百忙之中來到中財，也是對我們的支持。下面請孫教授給我們做關(guān)于物權(quán)方面的精彩報告。

       孫憲忠：非常感謝郭院長這樣一個熱情洋溢的介紹，正如他所說的，我們是多年的老朋友。從我自己來看，物權(quán)法中間很多事情是大家的功勞，當(dāng)然也不能說我一點作用沒發(fā)揮，意思是說作為一個核心的專家，也貢獻了自己的想法。

       物權(quán)變動原理的問題，在這里跟大家分享一下。為什么討論這個問題呢？其實大家想一想就知道了，我們在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟生活中經(jīng)常從事著各種各樣的交易，這個交易基本上是以合同的訂立作為一種手段，交易的目的是取得標(biāo)的物和標(biāo)的物的物權(quán)。從這個角度上一思考就知道合同法實際是發(fā)揮手段的作用，目的和手段之間到底孰輕孰重呢？實際上我們時時刻刻都離不開這樣一種物權(quán)的享有和支配。但是在市場經(jīng)濟條件下，很多物權(quán)是通過變動的方式獲得的，在這樣一種情況下就要很好地研究物權(quán)變動。在座的有些老師，有些同學(xué)以前看過我寫的東西，在這個領(lǐng)域里實際上以前的法學(xué)指導(dǎo)理論有相當(dāng)大的問題，什么問題呢？從理論上來說，過去我們很多人都認為物權(quán)法僅僅是一個調(diào)整靜態(tài)經(jīng)濟關(guān)系的法律，調(diào)整動態(tài)經(jīng)濟關(guān)系的法律是合同法。所以物權(quán)的取得就被認為是合同履行的一個必然解決，而合同法就自然應(yīng)該包括物權(quán)變動的范疇。這樣的話，就把物權(quán)變動這個問題納入到了合同法的體系之中，實際上也是這樣建構(gòu)這個體系的。我們同學(xué)知道過去民法叫傳來取得，就是依據(jù)合同的定義和履行，通過這個角度來解決或者是解釋物權(quán)變動。從這樣的觀念來看，在我們國家就占據(jù)了很多年的支配地位，絕大多數(shù)法學(xué)家，尤其是民法學(xué)家都在堅持這樣一種觀念，他們把合同當(dāng)作物權(quán)變動的法律根據(jù)。說這個法律根據(jù)具備了，物權(quán)變動就生效了，也就是說如果當(dāng)事人訂立了一個買房的合同，他就認為這個房屋的所有權(quán)應(yīng)該歸屬于買受人了。1995年城市房地產(chǎn)管理法和擔(dān)保法中出現(xiàn)了一個全世界都很少的規(guī)則，不動產(chǎn)的合同都登記在物權(quán)下，反而把物權(quán)變動這樣一個結(jié)果定為手段的一個原因了，這樣反而造成了不合邏輯的現(xiàn)象，竟然是中國法學(xué)家這樣一個世界著名的知識群體造出來的，曾經(jīng)在我們國家流行了十多年，法理上的混亂，實踐效果的糟糕，也是我以前多次批判過的。現(xiàn)在我可以告訴大家，經(jīng)過了很多年的努力，我們終于把這個問題基本上解決了，但這次在物權(quán)立法中間可以說比較好地解決了這樣的問題。

        今天我就想在這里用這么一個很短暫的時間給大家介紹一下，或者是分享一下我在這方面研究的心得。來之前我問過聽同學(xué)大概是什么層次的，說是研究生的，那我就放心了。因為本科生還聽不太懂，在座的本科同學(xué)如果有聽不懂的地方，忍耐一下，以后通過學(xué)習(xí)肯定聽得懂。

       先講一下物權(quán)變動。實際上這是交易中間的物權(quán)常見的情形。平常很多人都是做現(xiàn)實交易的，我們從交易的角度來看這樣的物權(quán)。實際上對國民經(jīng)濟有重大意義的交易不是用兩毛錢買一根黃瓜，或者是一塊錢買一雙手套的一手交錢一手交貨。實際上有重大意義的是這樣的，債務(wù)人向銀行借貸，然后購買機器設(shè)備，這時候就產(chǎn)生了債權(quán)人二、三等等。同時他還要使用水電，雇傭工人，這樣債權(quán)人就更多了，這時候就產(chǎn)生了很多很多的債券人。同時如果說他獲得了銷售許可證的話，定了賣房的合同，這時候債權(quán)人就更多了，就有很多很多的債權(quán)人。面對這樣一種情形大家首先想到什么現(xiàn)象呢？一個債務(wù)人在實際生活中對多個債權(quán)人負債，在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中間是很常見的，那么在法律上是正常的嗎？實際上也是正常的。為什么是正常的？大家學(xué)民法課的時候老師都講過，這叫債權(quán)的相對性。什么意思呢？作為債權(quán)的相對性就是指債權(quán)只表示債務(wù)人和債權(quán)人之間的法律關(guān)系，或者說債權(quán)只在債權(quán)人和債務(wù)人之間有約束力，在第三人之間沒有約束力，這個我們叫做債權(quán)的相對人。債權(quán)人的權(quán)利就不能給予債權(quán)人二三，而債權(quán)人二三自然也不及五六七八九十。在這種情況下，所有的債權(quán)都能夠同時并存，同時地和債務(wù)人發(fā)生法律關(guān)系。債權(quán)的相對性在法律上有一個直接的后果，就是導(dǎo)致了債權(quán)平等的原則，他用在什么地方呢？一個債務(wù)人對多個債權(quán)人同時負債的情況下，債權(quán)人不管時間發(fā)生的先后，所有債權(quán)在法律上的地位一律平等。債權(quán)平等性原則最突出的體現(xiàn)就是表現(xiàn)在為債務(wù)人陷入破產(chǎn)傾向的時候，如果這個債務(wù)人破產(chǎn)了，或者是因為其他原因進行財產(chǎn)清算的時候，所有的債權(quán)人在法律上不管權(quán)利發(fā)生在前，發(fā)生在后，大家在法律地位上都是平等的，所以每一個債權(quán)人都有平等受償?shù)臋C會。怎么樣受償呢？每一個債權(quán)人就他自己的債權(quán)在債務(wù)人負擔(dān)的總債權(quán)當(dāng)中所占的比例進行償還，法律中叫平等受償和按比例受償，可能大家以前聽說過。通過我這樣的講授，大家就把債權(quán)這樣一種特征就算搞清楚了，希望大家記住，因為這是基礎(chǔ)知識，后面還要用到。

        如果說在這樣一個法律關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)中間出現(xiàn)了一個抵押權(quán)會怎么樣呢？我們知道抵押權(quán)是物權(quán)，現(xiàn)在物權(quán)法中間就規(guī)定了這個物權(quán)。這個抵押權(quán)是怎么產(chǎn)生的呢？也同樣是基于一個合同設(shè)定出來的，當(dāng)時要訂立抵押合同，訂立之后，抵押權(quán)要進行登記，進行登記就設(shè)計出來了。大家看到，如果物權(quán)產(chǎn)生之后，債權(quán)人原來平等的特征就一下子被打破了，為什么呢？因為抵押權(quán)在法律上的基本特征是優(yōu)先受償權(quán)。意思是什么呢？如果抵押權(quán)人要希望實現(xiàn)自己的權(quán)利，那么他的權(quán)利就應(yīng)該得到實現(xiàn)。大家可以看出來這種特征是只要抵押權(quán)人有實現(xiàn)自己權(quán)利的意識，那么他的權(quán)利就會得到法律的承認，也會得到法律的保障，那么他這個抵押權(quán)就會得到實現(xiàn)。關(guān)于抵押權(quán)的這樣一個特征以前在我們國家的法律上規(guī)定都是不清楚的，這次在物權(quán)立法中間我們特別強調(diào)，后來把這一條寫在了195條。195的第二款就寫到如果主張權(quán)利，那么法院就支持，物權(quán)的抵押權(quán)不經(jīng)過訴訟，就是經(jīng)過法院的強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)自己的抵押權(quán)，大家可以看出來抵押權(quán)作為一種物權(quán)有一個最大的特征，就是權(quán)利人希望，或者說是實現(xiàn)自己權(quán)利的意思，是可以發(fā)生絕對性的。只要他愿意，或者是要求實現(xiàn)這樣的權(quán)利，就可以發(fā)生。實際上就是他自己要實現(xiàn)這個權(quán)利的意思資質(zhì)能夠發(fā)生絕對的過程。也就是因為這樣，我們把物權(quán)叫絕對權(quán)，就是指效果意思能夠達到絕對的后果。債權(quán)就是相對性的后果，抵押權(quán)如果發(fā)生絕對性后果的情況下，就是因為它的效果，意思就是說抵押權(quán)要實現(xiàn)自己的意思的時候，那就發(fā)生優(yōu)先了。這是以前大家聽說過的，叫物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，就是這樣講的。可是后來因為立法的時候，由于有些人反對，覺得大家不太容易理解這個概念，或者是不太清楚，就把這個原則刪除了，實際上這是很有效的原則。要理解物權(quán)優(yōu)先債權(quán)就必須講到物權(quán)的絕對意思。可是有些法學(xué)家不承認物權(quán)的絕對意思，他們自己解釋不了這個現(xiàn)象，就把這個原則刪除了。

       不管怎么說，通過物權(quán)原則的分析，可以看到物權(quán)和債權(quán)之間有兩個非常大的區(qū)分，就是物權(quán)效果意思是絕對的，因為有絕對性的后果，所以比債權(quán)優(yōu)先。而債權(quán)的意思是相對的，所以大家的權(quán)利都是平等的，誰也不能優(yōu)先誰，誰也不能滯后誰。

       對于這樣一種情形，物權(quán)剛才指的是抵押權(quán)的權(quán)力，實際上所有的權(quán)利都有這樣的特征，最典型的是所有權(quán)。大家可以想象一下，比如說我們在北京的一個企業(yè)要購買一個設(shè)備，這個設(shè)備制造商是在廣州。這個設(shè)備要從廣州運到北京來，先要走陸路，要坐汽車，坐火車，然后到北京還要坐汽車才能運到北京的企業(yè)里。債權(quán)的意思是表示可以坐多次，各個運輸公司都是一種占有。但是這個占有為什么不能發(fā)生所有權(quán)的取得，而只有購買人可以發(fā)生所有權(quán)的取得呢？原因就是因為運送的人本身占有的法律行為里面就不包括取得所有權(quán)的意思，他是為別人運送，只有買受人才具有取得標(biāo)的物的意思。這實際上也是物權(quán)排他性的體現(xiàn)，一個買受人已經(jīng)有了的情況下，買受人的意思就可以排除其他的意思，使得其他的意思不能發(fā)生取得的結(jié)果，只能發(fā)生占有的結(jié)果。

        類似于這樣的權(quán)利在我們國家也是很多的，在我們國家物權(quán)法的第二條規(guī)定所有權(quán)、用意物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)都是屬于物權(quán)，在這樣的法律上所有的權(quán)利都是平等的，其他的物權(quán)都有這樣的特征。為什么說所有權(quán)是核心的權(quán)利呢？因為所有權(quán)一方面是老百姓的最基本的財產(chǎn)權(quán)利，每一個人的生存力不開所有權(quán)，尤其是對社會大眾而言，它是最不可或缺的權(quán)利了。但是所有權(quán)在現(xiàn)實生活中發(fā)揮的作用不僅僅是只發(fā)揮所有權(quán)財產(chǎn)權(quán)的作用，還發(fā)揮弱勢的人如基層老百姓生存保障的作用，就是社會的勞動者他們不享受公共權(quán)利，他們是社會被統(tǒng)治的對象，手里左右的財產(chǎn)所有權(quán)就必須在法律上，尤其是憲法要給予他足夠的保障。如果法律不保障他的話，這個群體的生存和發(fā)展就會面臨極大的困難，就像封建社會那樣一種情形一樣。所以所有權(quán)又是一個基本的人權(quán)。我們說到人權(quán)的時候都是針對社會的弱勢群體而言的，針對社會被統(tǒng)治的人，被不掌握公共權(quán)力的人而言的。這應(yīng)該是從這個角度來理解的。

       現(xiàn)在基本上我們可以看到這樣一個現(xiàn)象了，就是在交易的生活中間，在現(xiàn)實的交易中間，常常有很多很多的債權(quán)關(guān)系，也有很多很多的物權(quán)關(guān)系。而在市場經(jīng)濟條件下，我們的行為既發(fā)生著債權(quán)，也可能發(fā)生著物權(quán)。如果你們將來要做一個很好的法學(xué)家的話，那就得認識到這一點了，或者是要做一個受過很好培訓(xùn)的法律人的話，就得認識到這一點了。自己實際上是陷入在一個法律關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中了，每一個人身上的法律關(guān)系是復(fù)合的，沒有簡單的單一的法律關(guān)系。在這種情況下，我們就得要認真地思考，從今天講到的最基本的兩種權(quán)利，就是物權(quán)和債權(quán)之間的關(guān)系問題。我們說訂立合同了，當(dāng)事人之間就會有債權(quán)，什么時候取得物權(quán)呢？這就是我們要考慮的一個問題了。從剛才我為大家講到的道理就可以清楚地看出來，根據(jù)合同享受到的債權(quán)只是一個請求權(quán)，是一個相對權(quán)，而不是物權(quán)。過去中國的法學(xué)界堅持的依據(jù)合同來確定，這就是不符合法理的，很多法學(xué)家主張的就是有問題的。物權(quán)怎么樣享用自己的法律根據(jù)呢？怎樣建立自己的法律根據(jù)呢？這就是自己今天要講的問題了。另一個問題就是因為物權(quán)的行使，剛才講的抵押權(quán)的行使，就必然發(fā)生排斥第三人。我們說抵押權(quán)有優(yōu)先受償權(quán)，就是比別的債權(quán)人優(yōu)先，你比別人優(yōu)先就意味著排斥別人，你排斥第三人的話，在法律上還要想一個排斥第三人的正當(dāng)性的根據(jù)問題。如果抵押權(quán)不排斥第三人，那就不是抵押權(quán)了，那僅僅是債權(quán)關(guān)系，他連第三人都不能排斥，那就不能發(fā)揮抵押權(quán)的結(jié)果。但如果排斥第三人的話，從交易的角度來看，還得考慮保護第三人。剛才我講到像債權(quán)人二也是一個正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，你把他排斥了，你怎么想著保護他？這就是我們在法律上需要認真思考的問題。

        物權(quán)起源于羅馬法，在羅馬法時代，當(dāng)時法學(xué)家根據(jù)法官做的判決書把訴訟總結(jié)為兩大類型，一種是對人直訴，一種是是對物直訴。法官做的判決是針對某一個人的，要求這個人履行交付一個東西，或者是叫他做一個事情，法官做的判決書總是針對這個人。另一種判決叫做對物直訴，是法官做的這個判決，總是想著把一個物，恢復(fù)它的功能，或者是恢復(fù)它的完滿的狀態(tài)。比如說所有權(quán)的房子被侵害了，房子的墻體被人打了一個洞，這種情況下法官做一個判決書，要求你把人家的洞補上，把墻搞正了。這就是對物直訴。對人直訴和對物直訴的最大區(qū)別是，對物直訴一定有物的，對人直訴是強調(diào)有一個確定的人，而對物就不一定了。訂立合同，在這個基礎(chǔ)上人們就產(chǎn)生了，對人之權(quán)和對物之權(quán)，物權(quán)的概念就產(chǎn)生了。這個概念應(yīng)該是在15世紀(jì)、16世紀(jì)左右產(chǎn)生的。法學(xué)家heise就想了，對物之訴和對人之訴是兩種訴訟，這個訴訟，你想一想只是一個權(quán)利救濟的方式，權(quán)利到底是什么呢？Heise就把它從程序法中抽象出來。剛才我說的絕對權(quán)和相對權(quán)的概念是怎么產(chǎn)生的？剛才我講到效果意思、法律行為就是從這個階段產(chǎn)生的，它強調(diào)權(quán)利是從變動的角度來講的，是人類獲得的。權(quán)利不是神授的，也不是君主授予的，而是我買得了一個權(quán)利，或者說我通過法律行為取得這個權(quán)利。但是這個法律行為在交易的時候，有些時候能夠發(fā)生絕對的結(jié)果，有些時候能發(fā)生相對的結(jié)果，絕對權(quán)和相對權(quán)就提出來了。這樣的概念強調(diào)了非常重要的含義，就是在民法社會里頭所有的權(quán)利都要遵循意思自治的規(guī)則，正如將來你們自己要結(jié)婚、成家一樣，交易也是要有法律行為的。應(yīng)該怎樣才能判斷這種交易的正當(dāng)性呢？通過自己的真實意愿來判斷正當(dāng)性。你知道做到這一點是不容易的，過去的時候不允許自己說的。或者說你說信一個神也是這樣，實際上把選擇的正當(dāng)性的根據(jù)交給了人自己，這是革命性的口號了。把民法上的人放在了主體的位置上，由人自己來決定自己，尋找自己生存和發(fā)展的最基本的權(quán)利。為什么我們說合同要有效呢？為什么說合同有效果呢？就是因為是當(dāng)事人自己之間真實意思的表示和表達。現(xiàn)在你們理解了，但是過去就不許可這樣的，過去認為有沒有真實意思是無所謂的。這是民法社會一個非常重要的人文思想精神的表現(xiàn)。所以絕對權(quán)和相對權(quán)就是從人文思想這個角度產(chǎn)生的。薩維尼說所謂的絕對權(quán)對物權(quán)不過就是占有使用這樣的支配權(quán)利，所以就把對物權(quán)叫絕對權(quán)，或者是對物權(quán)，依據(jù)合同產(chǎn)生的權(quán)利叫請求權(quán)。直到現(xiàn)在大家也都在這樣的概念。

       支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分在法律上價值是非常大的，是民法上的兩種最基本的權(quán)利。我主持中國社會科學(xué)院法學(xué)所民法部門的時候就特別要求我的學(xué)生要注重基本理論的研究，尤其叫他們必須掌握我所說的支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分。因為在現(xiàn)實的生活中間，所有的民事權(quán)利，要么是支配權(quán)，要么是請求權(quán)。實際上我們的訴訟、打官司也都是圍繞這兩種權(quán)利而展開的，所以立法也是這樣展開的。剛才我簡單地講了一下絕對權(quán)和請求權(quán)、物權(quán)和債權(quán)的簡單區(qū)分，什么叫絕對權(quán)，什么叫相對權(quán)，對人權(quán)、對物權(quán)等等概念也都講到了，這個知識系統(tǒng)是非常非常重要的，是大家經(jīng)常用到的。

       剛才講的是靜止的狀態(tài)，現(xiàn)在我們從動的狀態(tài)，也就是從交易中間來分析物權(quán)變動的問題。剛才我給你們提到最典型的交易是取得所有權(quán)，就是買賣。買東西就是買所有權(quán)，應(yīng)該能理解吧。如果你是賣菜的老太太，你說老太太我在你這兒買兩毛錢黃瓜的所有權(quán)，那老太太會笑你。但實際上你要知道，你買的就是所有權(quán)。你買房子怎么樣，買單位產(chǎn)權(quán)、部門產(chǎn)權(quán)、使用產(chǎn)權(quán)、北京市產(chǎn)權(quán)、昌平區(qū)產(chǎn)權(quán)，實際上你買的是所有權(quán)，你花了很多錢買了大屯村產(chǎn)權(quán)的話就麻煩了。所以很重要，大家要認識到我們買的是所有權(quán)。

       實際上我們產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)交易是從訂立合同開始的，所以在法學(xué)研究的時候我們把訂立合同到取得所有權(quán)的過程做成兩個不同的階段，或者是使用兩個不同的概念。訂立合同在當(dāng)事人之間發(fā)生的行為叫原因行為，而最后發(fā)生實際所有權(quán)取得的結(jié)果，我們叫結(jié)果行為。這個因果關(guān)系的引入有什么意義呢？實際上意義很大，首先原因總是發(fā)生在前面，而且原因可能有很多個，原因可能還是鏈條式的，但是結(jié)果只能有一個，就是物權(quán)的許可。所以你要做一個法官的話，或者是你做一個立法者的話，就必須要意識到這里頭的因果關(guān)系問題，我們千萬不能發(fā)生因果倒置的問題，就是把原因和結(jié)果在法律上的秩序倒置了，像擔(dān)保法41條，還有像城市房地產(chǎn)管理法，還有1995年最高人民法院關(guān)于貫徹房地產(chǎn)管理法的司法解釋，等等，里頭都提到這樣的規(guī)則，叫做不動產(chǎn)的合同不登記不生效。你看這樣的規(guī)則就是一個因果關(guān)系倒置的規(guī)則，為什么呢？訂立合同是在前的，在先的，而發(fā)生結(jié)果是在后的。訂立合同之后是不是必然發(fā)生不動產(chǎn)登記呢？這是不必然的。但是現(xiàn)在把不動產(chǎn)登記，反而成為這個前頭原因的原因了，就造成了邏輯上的倒置。我跟你們講理論上的東西覺得興趣不大，還看不到法律上的問題，實際上造成的結(jié)果是很糟糕的。我在建設(shè)部做立法顧問，所以經(jīng)常遇到這樣的案子。

        在武漢有一個開發(fā)商開發(fā)的房子只有139套，賣出去的合同是175套，那就是多賣了36套，這36套在法律上就是一物二賣了。這樣的合同訂立了以后，房子就不夠了，只有136個當(dāng)事人取得了房屋的所有權(quán)，其他36個老百姓就沒有取得房屋。沒有取得房屋的時候這36個老百姓就向法院提起訴訟，要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。但是法院的判決是根據(jù)房地產(chǎn)管理法，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，不動產(chǎn)的合同不登記則不生效，你看一下，這36個老百姓最后能登記嗎？因為他沒有房子，他拿什么做不動產(chǎn)登記呢？最后也登記不了，那他們的合同就無效了。他沒登記的時候合同是無效的，法官是這樣理解的。你們過去學(xué)民法課都知道什么叫法律行為無效，就是自始無效、當(dāng)然無效、根本無效、整體無效和絕對無效。他是從一開始的時候絕對不發(fā)生法律說的約束力，既然沒有一開始就不發(fā)生法律上的約束力，那這個開發(fā)商有沒有違約的問題呢？就沒有了，反而就不承擔(dān)任何法律上的后果了。你看，我們這樣一個規(guī)則設(shè)計，導(dǎo)致的結(jié)果是打擊了誠實善良的老百姓而保護了奸商，你想想原因就知道了。實際上應(yīng)該是依據(jù)合同就發(fā)生了債權(quán)。為什么這樣呢？很多老師寫到原因行為和結(jié)果關(guān)系的時候還排斥，說這樣的分析沒有必要。最后導(dǎo)致了這樣的大問題。

       現(xiàn)在我們再仔細分析一下債權(quán)性的后果。訂立一個合同，這個合同有效以后會發(fā)生請求權(quán)的后果，也就是相對權(quán)的后果。但是要發(fā)生相對權(quán)的后果需要發(fā)生什么樣的法律根據(jù)呢？我們大家想一想，這個合同訂立的時候要不要有物的存在呢？是不是說一定有物以后才能訂合同呢？我看很多同學(xué)都在搖頭，那么你們的感覺就是對的。大家都知道，你在現(xiàn)實生活中間很多的合同訂立的時候都是沒有物存在的，比如說我們跟工廠訂合同，叫他給我生產(chǎn)多少臺電視機，那你訂合同的時候這個電視機有沒有呢？肯定是沒有的，只能到履行合同的時候才能有電視機。所以沒有物的合同要生效是很正常的。這是第一點。

       第二點，訂合同的時候是不是出賣人才能訂合同呢？也就是物的所有權(quán)人才能訂合同呢？不是所有權(quán)人就不能訂合同呢？其實也不是這樣。比如說在國際貿(mào)易中間，我們現(xiàn)在北京這兒的一個企業(yè)想到國外購買機器，但他們不知道這種機器誰生產(chǎn)得好誰生產(chǎn)得不好.實際上我們有一個快捷的方法,我們可以跟做外貿(mào)的企業(yè)訂一個合同，就寫明我想要一個什么樣的機器，要達到什么樣的指標(biāo)。在這樣一種情況下，你先跟進出口公司訂立了一個合同，然后進出口公司就根據(jù)自己的平常建立起來的商業(yè)聯(lián)系和營銷網(wǎng)絡(luò)，就方便快捷地在世界上，比如說生產(chǎn)精密的國家，把合同訂成了。進出口公司跟購買人訂立的合同是什么合同呢？是典型的非所有權(quán)人訂立的合同，這是正常的嗎？當(dāng)然是正常的。但是這樣一個規(guī)則在我們過去，很多的法學(xué)家都是不清楚的。我是1995年回來的，回來的時候合同法已經(jīng)起草了，所以我基本上沒有參加合同法的起草過程。后來合同法中很多條文都成問題，你們現(xiàn)在如果有合同法的文本的話，可以看文本的132條，要求訂立買賣合同只能由標(biāo)的物的所有權(quán)人訂立，當(dāng)時很多老師講出賣他人之物有何公正可言。但是你們想一下，如果說按照這個合同法132條的要求，那就是說只能是由購買人向直接的生產(chǎn)人購買，就杜絕了，或者說完全地禁止了大量存在的中間商的活動。而中間商在市場經(jīng)濟條件下又是很常見的，尤其是在國際貿(mào)易當(dāng)中很常見。我們很多人想這不是挺好的嗎，中間商增加了交易成本，把它取消了有什么不好的。實際上在國際貿(mào)易，或者是經(jīng)濟全球化的情況下，在貿(mào)易專業(yè)化的情況下，尤其是你們大學(xué)，更應(yīng)該了解這個知識。在貿(mào)易專業(yè)化的情況下，實際上專家，或者是中間商的中間性的交易就是非常方便、快捷的，比你直接購買要方便快捷得多。舉一個簡單的例子，就說剛才的購買機器，你如果按照132條的要求，北京要想買這樣的精密儀器要從哪里買呢？就是生產(chǎn)商那里。生產(chǎn)商在哪里？你不知道在哪里，也不知道哪里生產(chǎn)得好。那就派自己的人全世界地飛吧，于是就花大量的時間和飛機票。最后找來的時候也不一定就是價廉物美的，也不是價格更合適的。但是如果說通過這樣一個專業(yè)性的貿(mào)易，一天的時間合同就訂立了，這多方便多快捷，實際上省下了多少費用。所以要求只能是購買的交易觀念，本來就是沒有市場觀念，要嚴(yán)格地說就是掌握了兩毛錢買一根黃瓜的交易技巧，他們認為這是正常的。但是如果說經(jīng)過了其他手段，就認為不正常了。剛才他們這個說法也是很有問題的，你大概想一想，你都不知道所有權(quán)人，怎么把別人的東西賣了。但實際上你從債權(quán)意義上的合同角度來講，就覺得這個批評實在太有道理，為什么？他只是在出賣人和購買人之間訂立了一個債權(quán)意義的合同而已，債權(quán)意義上的合同只是在出賣人和購買人之間產(chǎn)生了一個法律上的約束力，要求這個出賣人在未來指定的時間里把標(biāo)的物交給買受人就足夠了，是不是？它這個合同的訂立對物的真正所有權(quán)人有約束嗎？對他直接發(fā)生法律上的后果嗎？實際上是沒有的。你想一想債權(quán)本身是叫相對權(quán)，只是在買受人和購買人之間產(chǎn)生約束力，所以訂立一個買賣合同對物的所有權(quán)人也是沒有任何約束的，這樣的合同有什么公正不公正的呢？

       所以正是因為這樣的問題就可以看出來，我們國家在訂立合同法的時候，實際上沒有把債權(quán)的法律性質(zhì)搞清楚，他們認為債權(quán)本身也包含著物權(quán)的因素，他認為訂立合同就是把標(biāo)的物賣了，實際上是兩回事。訂立合同只產(chǎn)生請求權(quán)，不產(chǎn)生物權(quán)。這樣的合同在法律上就叫做原因行為、債權(quán)行為、負擔(dān)行為，不涉及第三人的行為，意思是說只在法律上產(chǎn)生的困惑，講到這兒大家就容易理解了。

       我們再說取得物權(quán)時候的情形。我們知道我們標(biāo)的的目的是取得所有權(quán)，那所有權(quán)怎么樣取得呢？大家仔細分析一下，首先是要有物的，因為我們買東西肯定是買這個東西了，這個東西就要存在了。第二，買東西實際上買的是買標(biāo)的物的所有權(quán)，這個時候出賣人就得要有所有權(quán)了，這種情況下你就把所有權(quán)交給買受人了。我買房子是買所有權(quán)，你得有所有權(quán)才能交給我，你沒有所有權(quán)的話，所有權(quán)就不能交給我，這是最重要的一個問題了。第三個問題就更重要了，你有了所有權(quán)，也有了房子，那么通過什么方法把所有權(quán)交給我這個買受人呢？各位，你們用腦子好好想想，你們見過電腦，見過房子，見過大千世界各種各樣的物，但是你們見過所有權(quán)嗎？誰見過？你們肯定是看不到的，即便是我搞物權(quán)法搞了好幾十年了，但是我也沒見過所有權(quán)是什么樣子，因為所有權(quán)是上層建筑，是人們擬制出來的。所有權(quán)是擬制出來的，但是我們買的就是所有權(quán)，這個擬制出來的抽象的東西通過什么表征能夠轉(zhuǎn)移到我的手里呢？通過什么方法才能獲得一種發(fā)許認可呢？法律承認呢？就是說這個所有權(quán)交到我手里了，這怎么表示呢？用什么方法呢？中國的民法學(xué)家在我之前95%以上沒思考過這個問題，實際這個問題在漢朝的時候就搞清楚了，我們老祖宗發(fā)明了地契制度和房契制度，為什么發(fā)明這個呢？實際上就是我們的老祖宗要結(jié)果物權(quán)變動的現(xiàn)實化的問題，或者說把所有權(quán)的抽象權(quán)利通過一個客觀的能夠認可的同志表征出來。地契、房契實際上就是國家所做的一種不動產(chǎn)的登記，然后把這種登記的資料做成一個證書，這個地契和房契就叫什么呢？叫所有權(quán)憑證，地契和房契就是以不動產(chǎn)登記為基礎(chǔ)編制出來的物權(quán)憑證，然后在當(dāng)時訂立合同之后怎樣把所有權(quán)交給對方呢？就把國家支持的地契，或者是房契交給別人就完了，交給對方就行了，這就表示所有權(quán)移轉(zhuǎn)了。大家看一下我們的老祖宗多聰明啊。他把物權(quán)變動的問題和債權(quán)變動的問題通過這樣一個非常科學(xué)的方法解決了。我們大家都知道地契和房契是中國古老的法律制度，現(xiàn)在看到的地契是宋朝的，實際上大家看法制史的話，可能在漢朝的時候就有記載房契和地契的問題了。漢朝是公元前了，是兩千多年前的事情了，我們的老祖宗多聰明，把近代和現(xiàn)代很多大師都沒有搞清楚的問題都搞清楚了。物權(quán)這樣一個抽象化的東西通過客觀的記載把它記載下來，然后通過公示登記出來，轉(zhuǎn)移出去，這樣一個問題可以說在世界上都是居于非常領(lǐng)先的地位。

       不動產(chǎn)登記就是物權(quán)的公示，就是公開展示。剛才我沒有提到為什么抵押能夠排斥第三人呢？從主觀的角度來講，抵押權(quán)是一個絕對權(quán)，是權(quán)利人絕對意識表示的結(jié)果，但是為什么法律認可這個絕對結(jié)果呢？原因就是因為進行了不動產(chǎn)的登記，登記以后就等于把抵押權(quán)設(shè)定的情形在客觀上公告出來了，讓大家都知道了。大家都知道了，那就包括其他的債務(wù)人也都知道了，債務(wù)人在知道了抵押權(quán)之后想和債務(wù)人保留債務(wù)關(guān)系，這種情況下如果抵押權(quán)到了時限的時候，發(fā)生了排斥第三人的結(jié)果。在法律上通過登記發(fā)揮告誡的作用，叫你們兩個人知道自己的權(quán)利受到了損害，受到了威脅，那你自己就得解決。

       通過這樣的結(jié)果大家可以看出來我們說物權(quán)的變動，還是當(dāng)事人意思推動的結(jié)果，就是剛才講的第三點，我們通過一個公示的方法，通過公示的手段，把所有權(quán)這樣一個抽象的東西移轉(zhuǎn)出去，實際這還是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。比如說買房子取得所有權(quán)，他還是自治，設(shè)置抵押實際也是意思自治。這樣的情況下我們可以看出來物權(quán)的變動和債權(quán)的變動有三點不一樣：首先，債權(quán)關(guān)系的變動是要物的，而物權(quán)發(fā)生變動是肯定要物的。第二，物權(quán)的取得以出讓人擁有相對應(yīng)的物權(quán)，不管是所有權(quán)還是其他的權(quán)利，以他的權(quán)利作為前提條件，也就是說物權(quán)的變動必須有相應(yīng)的條件，但是債權(quán)沒有這樣的條件。第三個條件就是通過公示的方法，把當(dāng)事人轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思表示公示出來，獲得法律的承認和保護。這三個條件就是我們分析物權(quán)變動的最基本條件。第一是要物，第二個是要物權(quán)，第三就是要求進行登記和動產(chǎn)的交易支付。這樣的行為就是處分行為，也叫做物權(quán)行為。處分行為就是發(fā)生絕對性的后果，而且對第三人發(fā)生效率，而請求行為不針對第三人，這樣的情況下來看就把物權(quán)變動和債權(quán)變動大體搞清楚了。

       通過這兩個我們就解決了物權(quán)變動中間最基本的法理上的思考。在解決物權(quán)變動的時候，我們知道物權(quán)變動不是合同法的問題。有些同學(xué)問合同應(yīng)該履行，合同履行之后必然發(fā)生物權(quán)變動的后果，合同履行時候不就是發(fā)生所有權(quán)取得的后果嗎？為什么不能把所有權(quán)的取得直接看成是合同的制度呢？不能當(dāng)成合同法的制度呢？為什么呢？其實道理非常簡單，原因就在于契約應(yīng)該履行，合同應(yīng)該履行，不等于合同肯定絕對的履行。合同應(yīng)該履行表示的是一種豁然性，而所有權(quán)的取得我們強調(diào)的是確定性，原因就在這里。從法律制度的設(shè)計上來說，訂立合同是要求當(dāng)事人履行的，但是我們知道在現(xiàn)實的生活中間合同常常也有得不到履行的情形，在得不到履行的情況下，所有權(quán)的取得就是沒有發(fā)生的。當(dāng)事人之間的法律關(guān)系就只能是發(fā)生請求權(quán)。在物權(quán)變動的情況下，我們追求的是排斥，所以合同作為物權(quán)變動的法律依據(jù)是不足夠的，或者說是不可以的。所以它要必須在物權(quán)法上另行建立法律上的根據(jù)。也就是因為這樣，物權(quán)變動就成為物權(quán)法上一個非常重要的制度了。

       物權(quán)變動是一個物權(quán)法中間必須要自己解決的問題，從法理上來說，合同只能產(chǎn)生請求權(quán)，物權(quán)必須建立自己的法律根據(jù)。物權(quán)一般的法律根據(jù)是什么呢？在一般的情況下就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)交有的支付。物權(quán)法第二章這些條文都是關(guān)于物權(quán)變動的條文。你們?nèi)绻匆幌屡_灣的物權(quán)法，看一下日本的物權(quán)法，你們就會發(fā)現(xiàn)實際上在他們物權(quán)法的總則部分是沒有這些規(guī)定的，而在中國的物權(quán)法中間這一部分規(guī)則占了很大的地位，或者說占了很大的份量。1995年我從國外回來，當(dāng)時課題組的負責(zé)人楊教授就讓我編寫這部分，楊老師說你你就寫一個總則，你就參加了我們這個課題組了。我說參加可以，但是這個條文必須按照我自己想的寫，尤其要強調(diào)把物權(quán)變動的問題和合同法區(qū)分清楚。所以這部分的內(nèi)容就沒有像楊老師所說的那樣寫七八個、八九個條文。我原來寫的是64個條文，后來楊老師進行的刪除，剩下的不到60個。他主要是把涉及到第三人的刪除了。刪除以后，就把這個條文寄到全國人大，全國人大最后在2005年的時候還保留了44個條文，這部分基本上是我寫的。當(dāng)然現(xiàn)在有24、25個條文了，大家知道總則部分增加了很多憲法的條文，把公有制這些加在這里頭，是憲法重述。但是物權(quán)變動這個內(nèi)容大體上還是這個規(guī)則。

       為什么物權(quán)變動會有這么大的體系呢？就是貫徹法律上的邏輯，第一點就是物權(quán)變動是物權(quán)法自己的規(guī)則，第二點就是物權(quán)變動的核心是依據(jù)法律行為發(fā)生交易所發(fā)生的現(xiàn)象，從交易的角度來看物權(quán)變動必須區(qū)分為依據(jù)法律行為的物權(quán)變動和非依據(jù)法律行為的物權(quán)變動。非依據(jù)法律行為的物權(quán)變動就是物權(quán)法第二章第三節(jié)。依據(jù)法律行為第三個邏輯就是依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，如果從公示的原則，從第三人保護的角度來看，就必須要建立不動產(chǎn)的物權(quán)變動和動產(chǎn)的物權(quán)變動的更進一步區(qū)分，所以在動產(chǎn)就寫在了第二節(jié)，第一節(jié)是重點，就是不動產(chǎn)物權(quán)。這就是立法的基本邏輯。現(xiàn)在大家看到的條文比較多，有一個大的總則，總則部分的邏輯就是這樣體現(xiàn)的。

       中國物權(quán)法物權(quán)變動第二個比較大的問題就是在物權(quán)法中間強調(diào)了物權(quán)的公示原則，就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付作為物權(quán)變動的生效條件，物權(quán)法的第9條規(guī)定不動產(chǎn)的物權(quán)變動都必須登記，不登記就不生效。物權(quán)法的第23條規(guī)定動產(chǎn)的物權(quán)變動要進行交付，不交付的不生效。這是一般的原則。這樣一個公示原則也有意外的情形，像127條說的農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立是依據(jù)合同而生效的，就沒有強調(diào)登記。它符合不符合公示原則呢？實際上這是農(nóng)村權(quán)利的特殊部分，也是符合公示原則的。大家知道農(nóng)村是熟人社會，彼此鄰居之間很熟悉，和城市之間的陌生人社會是不一樣的。發(fā)生土地變更鄰居都是知道的，而且物權(quán)法的第59條規(guī)定要確定土地的承包方案必須開村民大會，所以這也是公示的。動產(chǎn)的公示原則一般情況下是交付，占有實際上也發(fā)揮了這樣的作用，其實動產(chǎn)里頭也有很多登記的情形，像汽車、船舶都要登記，物權(quán)法第224條涉及到權(quán)利質(zhì)押、債權(quán)質(zhì)押也要進行登記。226條涉及到股票質(zhì)押也要進行登記，227條涉及到的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押也要進行登記。一般情況下是交付，但是法律規(guī)定也有其他的公示方法。這就說明公示在我們國家有原則性的規(guī)定，也有意外性的規(guī)定，但基本是符合原則的。

       中國物權(quán)法物權(quán)制度的設(shè)計還有第三個要點要跟大家講，就是區(qū)分原則的問題，區(qū)分原則也是物權(quán)法中特別強調(diào)的，也是原來立法的時候努力爭取的原則。什么叫區(qū)分原則？就是剛才我在前頭講的，要把物權(quán)變動的法律根據(jù)和債權(quán)變動的法律根據(jù)區(qū)分開。為什么提出這個問題呢？就像剛才所說的武漢買房子的情形，債權(quán)的變動就是當(dāng)事人的意識而生效，當(dāng)事人就要受到債權(quán)法的約束。而物權(quán)的變動是以登記合同而生效。物權(quán)變動和債權(quán)變動是兩回事，不應(yīng)該在法律上混為一談，更不能像我們國家有些法學(xué)家說的那樣，這樣把物權(quán)變動和債權(quán)變動強制性地捆綁在一起，就導(dǎo)致了法律上十分荒唐的可笑的結(jié)果，就是保護奸商，打擊誠實老百姓。

       我講的大致就是這么多，最后講一個案子，你們可以看到物權(quán)變動的規(guī)則。河北白洋淀旁邊有一個縣，進行城市改造的時候有一個拆遷戶分到了一個空商房，有一個買房子的人就來找他，說你分的這個空店房也不經(jīng)商，多浪費，我是一個經(jīng)商的人，我出高價你把房子賣給我，你可以買更大的房子住。房主一聽很高興，于是就訂了合同。買受人把房錢交了，雙方就約定在半年之后交付，以取得這個房子。結(jié)果這個合同剛剛訂了三天，又來了一個買房子的人，這個買房子的人說的理由和第一個買房子的人的理由是一樣的，但是錢比第一個多。所以出賣人就變了心了，就跟第二個人訂立了合同。他為了獲得利益，就主動地辦理了登記，登記了以后就把這個房子轉(zhuǎn)移到第二個買受人的手里。第二個買受人是賣魚的，就在那里經(jīng)營了。結(jié)果過了半年，第一個合同的履行期限到了，后來第一個買受人就來接收他的房子。這個時候他就發(fā)現(xiàn)這個房子已經(jīng)被別人占了，在使用了。那他怎么辦？他想要這個房子，就問他的律師。他的律師就說咱們過去訂的合同，也沒有違法的情形，你這個合同是合法有效的合同，而且你買這個房子也是一個特的物，特定物買賣的時候?qū)儇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移，大家記住，這就是第一種規(guī)則，叫特定物的買賣合同生效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。這種立法規(guī)則是哪兒來的？大體上來說和法國法和日本法相近，但是主要是來自蘇聯(lián)的。當(dāng)事人一想律師給他找了很多大法學(xué)家寫的，就向法院提出了，就說我這個合同是有效的，而且雙方當(dāng)時訂合同的時候也沒有任何其他的問題，而且又是特定物，所以所有權(quán)已經(jīng)是我的了。我的所有權(quán)，他占了，這在法律上叫侵權(quán)，所以要求法院對侵權(quán)的行為進行處理，把他趕出去，把房子給我。一審法院的法官說是啊，你看看人家這么偉大的老師都這么說的，那肯定是有道理的。所以法官就認為侵權(quán)是存在的，但是一審法院的法官還不錯，他想一想說侵權(quán)是沒有法律關(guān)系的，一般來說都是有一個過程。但你說第二個買受人實際上是依據(jù)一個合同取得所有權(quán)的。你說他怎么能有過錯呢？你說他怎么構(gòu)成侵權(quán)？法律上也講不過去。后來這個法官就很為難，就勇敢地創(chuàng)造了法律，他說既然是這樣的話，就首先承認侵權(quán)，但是又說在這種特殊的情況下追究第二個買銷售的侵權(quán)責(zé)任又顯得不公平，那怎樣才是公平呢？就要求第一個買受人和第二個買受人平等地承擔(dān)交易不能發(fā)生結(jié)果的損失，就要求第二個買受人給第一個買受人支付50%的房屋的價格，這樣雙方就平均地分擔(dān)了這個損失。判決下來以后，雙方都不服，第一個買受人說我給他那么多錢，為什么只返還50%呢，那我另外50%怎么辦呢？第二個買受人說我給他的錢已經(jīng)很多了，為什么還要拿50%呢？后來他們就上訴到中院。中院的法官比一審法院的法官考慮的更簡單，侵權(quán)就是侵權(quán)，趕出去就行了。結(jié)果他就下了這樣的判決，既然是侵權(quán)，就應(yīng)該出去，你要用別人的房子就給別人支付租金。結(jié)果就做了這樣的判決，你不支付租金就把你趕出去。你想第二個買銷售人自己買了房子，花了那么多錢，你讓他交租金，那是不愿意的，結(jié)果他沒有交租金。后來過了三個月，第一個買受人向法院提出來執(zhí)行，法院就來執(zhí)行他，把第二個買受人也趕出去了。老百姓買一個房子也不容易，也是很辛苦的，他一看法官是怎么回事，把自己辛苦買來的房子一下子執(zhí)行了，未免情緒激動，就和法官爭起來。你想法官能打嗎？法官是代表國家的，就把當(dāng)事人抓走。這時候當(dāng)事人的弟弟拿出了一個小紅本，這個人是河北省的人大代表，妙就妙在這個地方，人大代表是不能抓的。后來法院給人大寫信，說你們要終止他的代表資格，我現(xiàn)在要強制執(zhí)行了。這位人大代表就向上級人大反映問題，上級人大也認為這個案子有問題,所以就支持人大代表不交房，這個案子就扛在這兒了。后來中間出了很多問題，其他的也不多說了。

       這是1997年的事情，過了幾年，這個案子解決不了，就找專家論證。我說從中國法上找不到根據(jù)，我說看看德國法怎么處理。這個實際上不是侵權(quán)法律問題，是涉及到第三人的法律問題。咱們分析案件都得看當(dāng)事人，法律關(guān)系是解決案件的鑰匙，也是學(xué)法律的基本功，我們知道誰是當(dāng)事人，誰不是當(dāng)事人。這個案子中間的當(dāng)事人是誰呢？第一個買受人的當(dāng)事人是出賣人，第二個買受人的當(dāng)事人也是出賣人，所以第一個買受人和第二個買受人是互為第三人。第一個合同，合同是生效的，但是沒有發(fā)生物權(quán)變動的后果，第二個合同生效了，也發(fā)生了物權(quán)的變動，第一個合同沒有沒有物權(quán)變動是因為出賣人的違約責(zé)任。我問他為什么不能按照這個思路來解決這個問題呢？這個法官跟我說，這不行啊，你看咱們國家最高法院的司法解釋說的是不動產(chǎn)的合同不登記不生效，你第一個合同是不登記的，那不登記就不生效,所以就做了這樣的判決.但是法官基本上沒有掌握，或者說基本沒有使用物權(quán)變動的常識。就這樣的案件考慮，我們大家知道這個案子之所以能出現(xiàn)這樣的局面，你們想一想，如果這個人不是人大代表，要是一般的老百姓，那這個老百姓辛辛苦苦幾十年，或者是一輩子掙的錢，可不就是被這個法官合法地侵奪了。這個案子滑稽就滑稽在這兒。而這個法官為什么做出這樣的裁判？我們能說法官的素質(zhì)很低嗎？關(guān)鍵還是我們過去的法律有問題。很欣慰,我們的《物權(quán)法》對這個問題作出了修正。希望同學(xué)們學(xué)好《物權(quán)法》，早日成為合格的法律工作者。

       我就講到這里，謝謝大家。

       尹飛：我們十分感謝孫老師給大家做這場報告。坦率地講，我當(dāng)時去社科院受教于孫老師的門下，深深感受到對物權(quán)法理論的深刻理解，對我啟發(fā)很多。我記得有一次開會就聊到水平的問題，當(dāng)時法學(xué)所有一個提法，民法水平不和國內(nèi)比，我們永遠瞄準(zhǔn)世界一流的民法學(xué)家。其實孫老師本身在我們國家民法學(xué)的法律地位，大家是有目共睹的，而且在國際上擁有很高的聲望和影響力。我作為學(xué)生這么說老師是不應(yīng)該的，但是孫老師能夠到財大給我們講課，相信對咱們同學(xué)領(lǐng)悟我們的物權(quán)法、民法，甚至領(lǐng)悟整個法律制度、法律體系，培養(yǎng)我們的法律思維都是大有作用的。讓我們再次感謝孫老師。

——完——