《中財(cái)法律評(píng)論》第十三卷正式出刊

2022年3月，經(jīng)編委會(huì)成員們的共同努力，在學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)與廣大師生的大力支持下，《中財(cái)法律評(píng)論》第十三卷正式出刊。本卷經(jīng)審閱、選稿、組稿、審校和出版社編審等工作，最終共刊發(fā)文章10篇，總字?jǐn)?shù)達(dá)26萬字，主編為2019級(jí)碩士研究生任妍姣，副主編為2019級(jí)碩士研究生孫娟、周遠(yuǎn)洋。

在欄目設(shè)計(jì)方面，第十三卷根據(jù)選稿情況設(shè)置“主題研討：聚焦《民法典》”“主題研討：營商環(huán)境中的刑事法治化”“學(xué)理新解”“實(shí)務(wù)縱深”“佳譯專苑”五個(gè)專欄。本卷新增“主題研討：聚焦《民法典》”欄目，聚焦立法熱點(diǎn)，關(guān)注《中華人民共和國民法典》施行一年以來的司法適用和理論爭(zhēng)議，從立法論和解釋論的角度對(duì)《民法典》第186條中的責(zé)任競(jìng)合問題及委托合同任意解除問題進(jìn)行了有益探討，推動(dòng)了《民法典》的全面貫徹實(shí)施。同時(shí)增設(shè)“主題研討：營商環(huán)境中的刑事法治化”欄目，立足“優(yōu)化營商環(huán)境，推動(dòng)民營經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期可持續(xù)發(fā)展”的政策要求，探索逮捕條件在涉民營企業(yè)刑事案件中的規(guī)范適用。“學(xué)理新解”欄目，圍繞圖爾敏論證模型、刑法中行為論等既有理論進(jìn)行創(chuàng)新化研究，關(guān)注“附負(fù)擔(dān)”概念的革新性回應(yīng)。“實(shí)務(wù)縱深”欄目對(duì)話司法疑難問題，積極探索證券執(zhí)法和解制度的完善舉措，審慎考究正當(dāng)程序原則在學(xué)位撤銷糾紛中的司法適用，深度剖析為服用而攜帶美沙酮的出罪可能。此外，本卷保留了“佳譯專苑”欄目，著眼于降低監(jiān)禁率的現(xiàn)實(shí)呼聲，考察和反思加拿大附條件監(jiān)禁刑的立法與適用。

作為由中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦的公開出版的法學(xué)學(xué)術(shù)集刊，《中財(cái)法律評(píng)論》系法學(xué)院重點(diǎn)打造的刊物品牌，始終堅(jiān)持學(xué)術(shù)自由、自主、自律之原則，以公正為選稿的第一準(zhǔn)則，重視法學(xué)學(xué)科間的“兼容并蓄”。從稿源情況看，第十三卷在組稿期內(nèi)共收到來稿210余篇；從采用情況看，第十三卷共刊發(fā)稿件10篇，稿件錄用比約5%；在作者群體上，第十三卷既涵蓋了北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、武漢大學(xué)、北京師范大學(xué)、四川大學(xué)、中共中央黨校、北海道大學(xué)、烏爾比諾大學(xué)、喬治華盛頓大學(xué)等國內(nèi)外知名院校的中青年學(xué)者、博士研究生以及部分優(yōu)秀碩士研究生，亦不乏來自中國進(jìn)出口銀行、河北省紀(jì)委監(jiān)委、北京德恒律師事務(wù)所等單位的實(shí)務(wù)工作者。

第十三卷的順利出刊，匯集了學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視和鼎力支持，指導(dǎo)教師繆因知的悉心引領(lǐng)和不同年級(jí)編輯的竭誠奉獻(xiàn)。回首往昔，第十三卷編委會(huì)秉持嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真、求真、負(fù)責(zé)的學(xué)術(shù)態(tài)度，恪守陶冶“至真至誠之精神”、打造“至善至美之刊物”、建設(shè)“至精至純之圣地”的卓越之志。瞻望來日，第十四卷編委會(huì)將繼續(xù)專注于為作者提供“有品格的平臺(tái)”，為讀者輸送“有價(jià)值的思想”。

（目前，《中財(cái)法律評(píng)論》第十四卷由陳怡文擔(dān)任主編，古雪、李嘉寧擔(dān)任副主編，并有李鋮瑜、藺錦波、馬文潔三位審稿組長(zhǎng)，包少卿、郭淑媛、孔昕曈、李晨、馬越、苗萍、沙桐、王偉龍、肖瀅瀅、顏韻、張小萌、張曉彤十二位初審編輯。）

附：《中財(cái)法律評(píng)論》第十三卷內(nèi)容提要與目錄輯要

《中財(cái)法律評(píng)論》第十三卷于2022年3月正式出刊，共刊文10篇，主編為任妍姣，副主編為孫娟、周遠(yuǎn)洋。本卷聚焦立法熱點(diǎn)，探討責(zé)任競(jìng)合、委托合同任意解除等《民法典》修訂相關(guān)問題，同時(shí)直擊政策前沿，探索逮捕條件在涉民營企業(yè)刑事案件中的規(guī)范適用等營商環(huán)境優(yōu)化所涉問題。此外，本卷圍繞圖爾敏論證模型、刑法中行為論等既有理論進(jìn)行創(chuàng)新化研究，關(guān)注“附負(fù)擔(dān)”概念的革新性回應(yīng)，并且深耕法律實(shí)務(wù)，探索證券執(zhí)法和解制度的完善舉措，考究正當(dāng)程序原則在學(xué)位撤銷糾紛中的司法適用，剖析為服用而攜帶美沙酮的出罪可能。本卷亦不忘著眼國際法治，考察加拿大附條件監(jiān)禁刑的適用。

主題研討：聚焦《民法典》

由訴訟標(biāo)的理論看《民法典》第186條規(guī)范

陳界融

（法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

摘 要：國內(nèi)民法學(xué)界基于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合理論、訴訟標(biāo)的理論將《民法典》第186條的法律性質(zhì)作不同的學(xué)理解釋，爭(zhēng)議不斷，尚無令各方信服的權(quán)威觀點(diǎn)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第233條等條文中首次使用“訴訟標(biāo)的”一詞，但未言明采舊訴訟標(biāo)的理論或新訴訟標(biāo)的理論，更加引發(fā)《民法典》第186條適用困難和理論爭(zhēng)議。建議將《民法典》第186條改造為：因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，法官審酌一切情事，除懲罰性賠償外，以能夠填補(bǔ)受害人損害的責(zé)任方式和責(zé)任范圍，判決當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，或同時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。如此規(guī)范，可有效避免當(dāng)事人因訴訟標(biāo)的或請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合選擇錯(cuò)誤而致實(shí)體請(qǐng)求權(quán)落空所產(chǎn)生的重復(fù)起訴或申訴信訪事件，更利于糾紛的一次性解決，還能將請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或民事責(zé)任競(jìng)合、舊訴訟標(biāo)的理論與新訴訟標(biāo)的理論困境全部解決。

關(guān)鍵詞：民法典；訴訟標(biāo)的；請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

《民法典》視角下委托合同任意解除的教義學(xué)展開

劉 昶

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：相較與之債務(wù)中強(qiáng)調(diào)人對(duì)物的信賴，為之債務(wù)更強(qiáng)調(diào)人與人之間的信賴。因人與人之信賴具有高度主觀性，為擺脫繼續(xù)合作之痛苦、避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大，委托人享有任意解除權(quán)具有較強(qiáng)的正當(dāng)性。即便委托合同為無償合同，當(dāng)委托合同亦包含受托人報(bào)酬利益以外之其他利益時(shí)，因此類利益難以被損害賠償彌補(bǔ)，故應(yīng)排除委托人的任意解除權(quán)。因受托人所從事債務(wù)種類屬于為之債務(wù)，此類債務(wù)不可通過直接強(qiáng)制的方法得到強(qiáng)制執(zhí)行，故選擇賦予或者不賦予受托人任意解除權(quán)，委托人均僅可主張?zhí)娲o付的損害賠償。當(dāng)委托人解除無償合同時(shí)，僅需支付墊付費(fèi)用即可；在合同為有償合同時(shí)，若委托人解除合同，損害賠償規(guī)則應(yīng)先于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則適用。當(dāng)受托人解除無償委托合同時(shí)，因于主觀責(zé)任之成立已賦予其優(yōu)待，故于損害賠償范圍上不應(yīng)再施于優(yōu)惠。受托人解除的合同若為有償合同，委托人亦可基于完全賠償原則主張可得利益的賠償。

關(guān)鍵詞：委托合同；任意解除；為之債務(wù)；損害賠償范圍

主題研討：營商環(huán)境中的刑事法治化

涉民營企業(yè)刑事案件逮捕條件的規(guī)范適用

林藝芳

（法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授）

摘 要：當(dāng)前，對(duì)民營企業(yè)負(fù)責(zé)人違法適用逮捕措施時(shí)，可能出現(xiàn)罪與非罪界限不清、擔(dān)責(zé)主體難以確定、涉嫌罪名相對(duì)集中等問題。在適用逮捕措施時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定逮捕證據(jù)條件，注意區(qū)分刑事犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛、行政違法的界限，掌握足以證明相關(guān)人員犯罪的證據(jù)，并達(dá)到“明晰可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)；其次應(yīng)當(dāng)精確限定逮捕罪責(zé)條件，對(duì)可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人可以不捕盡量不捕，并分清企業(yè)單位犯罪還是企業(yè)員工自然人犯罪；最后應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件，重視該條件的審查，結(jié)合涉民營企業(yè)犯罪特點(diǎn)衡量社會(huì)危險(xiǎn)性，并認(rèn)真考察認(rèn)罪認(rèn)罰因素。

關(guān)鍵詞：逮捕；民營企業(yè)；證據(jù)條件；罪責(zé)條件；社會(huì)危險(xiǎn)性條件

學(xué)理新解

重構(gòu)圖爾敏論證模型

———兼答舒國瀅先生所提 “法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困”

翁壯壯

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院碩士研究生，華東政法大學(xué)法律方法研究院研究人員）

摘 要：在《法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困與圖爾敏論證模型》中，舒國瀅先生提出“法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困”，其本質(zhì)為法律實(shí)踐的“確實(shí)性”問題，并通過對(duì)圖爾敏論證模型學(xué)術(shù)脈絡(luò)的介紹，明確重構(gòu)模型作為化解之道的結(jié)論，但該文并未給出具體的重構(gòu)方案。在明確圖爾敏論證模型的內(nèi)容與得失之后，可以發(fā)現(xiàn)后期圖爾敏告別了前期更加注重形式有效性的觀點(diǎn)，更加強(qiáng)調(diào)論證的領(lǐng)域依賴性和實(shí)質(zhì)論證的有效性，并用可靠性置換了形式必然性。圖爾敏模型缺乏立足于法官視角的觀察，也缺乏對(duì)大陸法系裁判過程的觀察，為此需要在領(lǐng)域依賴性的語境之下，立足于法律領(lǐng)域，重構(gòu)圖爾敏法律論證模型。具體的路徑為置換原有論證模型之論證要素，在容納原模型全部論證要素的模型的基礎(chǔ)上，將各個(gè)要素置換入內(nèi)部與外部?jī)蓚€(gè)論證層次，以融貫英美法系和大陸法系的論證形態(tài)，為化解“法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困”提供專屬于法律論證的圖爾敏法律論證模型。

關(guān)鍵詞：法學(xué)實(shí)踐知識(shí)之困；圖爾敏論證模型；法律論證；圖爾敏法律論證模型

破解刑法中行為論之困：從概念思維到類型思維

張偉隆

（中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：傳統(tǒng)研究進(jìn)路下的刑法中行為論圍繞著行為概念的定義展開研究，但是現(xiàn)有的各種行為概念都或多或少存在缺陷，無法完全實(shí)現(xiàn)行為論的機(jī)能。從思維方式的維度觀照歷來的行為論，可以發(fā)現(xiàn)陷入困境的根源在于固守概念思維。在概念思維下，行為論不僅面臨著行為概念的定義難題，也存在過于封閉及空洞的弊病。刑法中的行為應(yīng)當(dāng)作為一種類型來描述，而不應(yīng)作為一個(gè)概念來定義。在類型思維的指引下，刑法中行為的本質(zhì)在于“可能損害法益”“外部性”和“人的主體性”，由此可以構(gòu)造出行為這一類型的整體圖像。作為類型的行為能夠克服以往行為論的缺陷，也能完全實(shí)現(xiàn)行為論的機(jī)能，從而可以作為整個(gè)犯罪論體系的基底。

關(guān)鍵詞：行為論；行為概念；概念思維；類型思維

“附負(fù)擔(dān)”概念的重新理解

欒志博

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：重新理解“負(fù)擔(dān)”，需要厘清其與相近概念“條件”之關(guān)系，本身作為“義務(wù)”之屬性，以及作為一種“附款”或“偶素”之體系定位。負(fù)擔(dān)產(chǎn)生義務(wù)，對(duì)法律行為所發(fā)生的結(jié)果產(chǎn)生影響，以此在概念上區(qū)別于影響法律行為本身之效力的條件。但是在適用中，難以通過意思表示解釋區(qū)分二者，只得適用推定規(guī)則，將產(chǎn)生于無償給予之前的足以成為債務(wù)的行為約束推定為停止條件，將產(chǎn)生于其后的行為約束推定為負(fù)擔(dān)。負(fù)擔(dān)是具有法律效力的義務(wù)，它的形態(tài)應(yīng)為債務(wù)，不應(yīng)包括不具有法律約束力的義務(wù)以及純粹的約束，后兩者只能作為目的而影響無償給予行為的效力。負(fù)擔(dān)是一類偶素，但等同于偶素的“廣義附款”是我國民法繼受過程中產(chǎn)生的一種概念誤用。然而，偶素概念不具有實(shí)踐價(jià)值，也就不應(yīng)將負(fù)擔(dān)置于民法總論之中。

關(guān)鍵詞：附負(fù)擔(dān)；隨意條件；附款；偶素；債務(wù)

實(shí)務(wù)縱深

證券執(zhí)法和解制度的困境與出路

郝心茹

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：證券執(zhí)法和解制度作為一種多元化的糾紛解決機(jī)制，以其靈活便捷的程序成為美國 SEC監(jiān)管執(zhí)法的“快刀手”。基于提高行政執(zhí)法效率及保護(hù)投資者利益等方面的考量，我國證券領(lǐng)域也開始積極探索行政和解的執(zhí)法模式。然而，自2015年《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》出臺(tái)以來，證監(jiān)會(huì)與當(dāng)事人達(dá)成的兩例和解實(shí)例中卻顯現(xiàn)出適用條件嚴(yán)格、信息披露不足、程序保障機(jī)制缺乏等諸多問題，使得和解存在異化為單方強(qiáng)制權(quán)的可能。隨著新《證券法》和《證券期貨行政和解實(shí)施辦法（征求意見稿）》的配套實(shí)施，證券執(zhí)法和解制度有望得以改進(jìn)，但就具體制度的操作及優(yōu)化路徑而言，宜在堅(jiān)持投資者保護(hù)的理念之下，從實(shí)體控制、信息公開以及監(jiān)督救濟(jì)等方面著力。

關(guān)鍵詞：證券執(zhí)法和解；行政和解；SEC和解制度

正當(dāng)程序原則在學(xué)位撤銷糾紛中的司法適用

尹嘉希

（北京科技大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：學(xué)位撤銷程序制度的缺位為法院適用正當(dāng)程序原則余留空間。在適用方法上，通過法律解釋及漏洞填補(bǔ)的方式，法院對(duì)正當(dāng)程序原則的適用，經(jīng)歷從尋求法定程序的“法”依據(jù)到突破法定程序的“原則之治”的過程。在內(nèi)涵表現(xiàn)上，司法不僅探求學(xué)位撤銷程序是否符合最低限度程序標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)追尋正當(dāng)程序原則所蘊(yùn)含著的實(shí)質(zhì)性含義。追溯正當(dāng)程序原則 在司法適用過程轉(zhuǎn)變之緣由，以程序尊嚴(yán)理論為依托的自然正義觀，向法院提供適用正當(dāng)程序原則的理念。強(qiáng)化程序的形式審查為法院適用正當(dāng)程序原則夯實(shí)基礎(chǔ)，進(jìn)之，法院再以利益衡量判斷程序正當(dāng)與否、以正當(dāng)程序原則審查高校專業(yè)判斷權(quán)及采取明顯不當(dāng)訴訟標(biāo)準(zhǔn)等方面，深入對(duì)學(xué)位撤銷程序的實(shí)質(zhì)審查，使得司法權(quán)有效破解大學(xué)自治藩籬。但僅依賴正當(dāng)程序原則破解學(xué)術(shù)自治界限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尤其是對(duì)影響相對(duì)人重大權(quán)益的學(xué)位撤銷糾紛而言，以平衡好司法介入和學(xué)術(shù)自治的關(guān)系為前提，法院應(yīng)當(dāng)邁入對(duì)學(xué)術(shù)自治事項(xiàng)實(shí)質(zhì)審查的新階段。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序原則；學(xué)位撤銷；程序正義；學(xué)術(shù)自治

MMT視野下為服用而攜帶美沙酮的出罪政策

胡莎

（法學(xué)博士，廣州大學(xué)法學(xué)院講師）

摘 要：MMT是指美沙酮藥物維持治療（Methadone Maintenance Treatment）。美沙酮既可以被解釋為“國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品”類的毒品，也是我國目 前唯一通行的法定戒毒藥物，具有其他藥物、毒品不可比擬的、獨(dú)特的醫(yī)學(xué)使用價(jià)值。我國應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，區(qū)別對(duì)待服用美沙酮與吸食鴉片、海洛因、嗎啡等常見毒品的行為。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)落實(shí)《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條第2款的規(guī)定：“國家定點(diǎn)生產(chǎn)企業(yè)按照標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格生產(chǎn)的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的，根據(jù)藥品中毒品成分的含量認(rèn)定涉案毒品數(shù)量。”凡參加過MMT的吸毒者，若攜帶含量為24克以下供個(gè)人合理服用的美沙酮乘坐火車，則可以出罪。為此，應(yīng)當(dāng)貫徹我國“綜合治理”的刑事政策，根據(jù)相關(guān)前置法處理美沙酮案件，增設(shè)運(yùn)輸毒品罪的出罪事由，并大力發(fā)展刑事制裁的有效替代措施。

關(guān)鍵詞：美沙酮藥物維持治療（MMT）；運(yùn)輸毒品罪；出罪；毒品犯罪刑事政策

佳譯專苑

錯(cuò)失的機(jī)會(huì)：對(duì)加拿大附條件監(jiān)禁刑的評(píng)估

謝麗爾·瑪麗·韋伯斯特（Cheryl Marie Webster）；安東尼·杜布（Anthony N. Doob）/著

（加拿大渥太華大學(xué)犯罪學(xué)專業(yè)全職教授；加拿大多倫多大學(xué)犯罪學(xué)專業(yè)名譽(yù)教授）

高一飛；王佳星/譯

（法學(xué)博士，廣西大學(xué)君武學(xué)者、法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；廣西大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）

摘 要：為抵制監(jiān)禁規(guī)模擴(kuò)大化，作為一種新型制裁措施，附條件監(jiān)禁刑自1996年起在加拿大施行。加拿大傳統(tǒng)的監(jiān)禁替代刑罰是“暫緩判決與緩刑”，即對(duì)犯罪者定罪但暫緩宣告刑罰，在其遵守緩刑命令的條件下將其釋放，考驗(yàn)期滿未違反命令或?qū)嵤┢渌缸镄袨楸悴辉傩嫘塘P。推出附條件監(jiān)禁刑系將其作為重于暫緩判決與緩刑的監(jiān)禁替代措施，但在司法實(shí)踐中，其所聲稱的嚴(yán)厲性并未得到充分體現(xiàn)。就違反附帶命令的法律后果而言，在多數(shù)情況下，附條件監(jiān)禁刑的實(shí)際結(jié)果反而輕于違反緩刑命令。在梳理加拿大附條件監(jiān)禁刑發(fā)展歷程的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)論證以下問題：第一，相關(guān)立法自頒布之初便存在明顯缺陷，即使進(jìn)行多次修改仍不盡如人意，民眾及司法人員始終質(zhì)疑適用附條件監(jiān)禁刑的必要性與合法性。第二，經(jīng)由翔實(shí)數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)證分析，亦無法證明適用附條件監(jiān)禁對(duì)于降低監(jiān)禁率具有可以衡量的顯著作用。第三，立法與適用的雙重瑕疵，致使附條件監(jiān)禁刑錯(cuò)失降低監(jiān)禁率的機(jī)會(huì)，僅在政黨拉票宣傳中發(fā)揮最為顯著的作用。

關(guān)鍵詞：附條件監(jiān)禁刑；緩刑；暫緩判決；監(jiān)禁率

《中財(cái)法律評(píng)論》是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦、由本院全日制研究生自主負(fù)責(zé)文章審校和編輯的法學(xué)學(xué)術(shù)集刊。自2008年創(chuàng)刊以來，評(píng)論連續(xù)出刊，至今已出版13卷。作為學(xué)生獨(dú)立編輯的學(xué)術(shù)刊物，其品質(zhì)的連續(xù)性在國內(nèi)僅次于《北大法律評(píng)論》《人大法律評(píng)論》。目前，評(píng)論各卷已被中國知網(wǎng)、北大法寶、超星學(xué)術(shù)期刊“域出版”等數(shù)據(jù)庫全文收錄。