《中財法律評論》第十卷正式出刊

2018年9月，在學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)及廣大師生的殷切關(guān)心下，《中財法律評論》第十卷正式出刊。本卷共刊發(fā)文章14篇，總字?jǐn)?shù)達(dá)30余萬字，主編為2016級民商法學(xué)碩士研究生朱文浩。

《中財法律評論》是由中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦、中國法制出版社公開出版的法學(xué)學(xué)術(shù)集刊。在編委會的共同努力下，第十卷審稿、選稿、組稿和審校工作歷時一年，組稿期內(nèi)收稿數(shù)達(dá)150余篇，再創(chuàng)新高，稿件錄用比約為10%。刊發(fā)文章的研究領(lǐng)域覆蓋了各法學(xué)主要學(xué)科。作者既有來自清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國社會科學(xué)院大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、中山大學(xué)等國內(nèi)外知名院校的法學(xué)碩、博士研究生，也有活躍在實(shí)務(wù)一線的法官、律師等法律工作者。刊物知名度和影響力持續(xù)擴(kuò)大，稿件質(zhì)量穩(wěn)中有升。

在欄目設(shè)計方面，第十卷基本延續(xù)了前九卷的欄目結(jié)構(gòu)，將稿件分別編入四個具體欄目，保留了“理論縱深”、“實(shí)務(wù)探微”兩大傳統(tǒng)板塊；并結(jié)合第十卷的選稿情況，創(chuàng)新地將“前沿聚焦”、“主題研討”兩個流動版塊的主題確定為“經(jīng)濟(jì)法前沿”及“多元糾紛解決機(jī)制”。“經(jīng)濟(jì)法前沿”欄目關(guān)注經(jīng)濟(jì)法研究的理論前沿，文章涵攝了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷理論研究、房地產(chǎn)投資信托基金、明股實(shí)債、跨年度預(yù)算平衡等研究熱點(diǎn)。“多元糾紛解決機(jī)制”欄目既有從我國本土視角出發(fā)對訴前強(qiáng)制調(diào)解制度的建構(gòu)，亦有體現(xiàn)世界領(lǐng)先性和國際化水平的新仲裁規(guī)則的研究。“理論縱深”部分則立足刑事立法和司法的現(xiàn)實(shí)需要，繼續(xù)加強(qiáng)對刑法基本理論問題的深入研究，思索現(xiàn)代刑事法治理念的發(fā)展，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)價值和現(xiàn)實(shí)意義。而“實(shí)務(wù)探微”板塊為學(xué)術(shù)研究提供了諸如棚戶區(qū)改造、3D打印技術(shù)和即時通訊方式等豐富的現(xiàn)實(shí)素材，力求實(shí)現(xiàn)理論研究和實(shí)務(wù)工作的良性互動。

一直以來，學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)高度重視《中財法律評論》各項(xiàng)工作的開展。同時，刊物的長足發(fā)展也離不開老師和同學(xué)們的大力支持，尤其是繆因知副教授的悉心指導(dǎo)。回首來處，第十卷編委會始終秉持嚴(yán)謹(jǐn)、認(rèn)真、求真、負(fù)責(zé)的學(xué)術(shù)態(tài)度，提升編輯部專業(yè)水平，關(guān)注編輯的成長和發(fā)展，不斷積累辦刊經(jīng)驗(yàn)；堅(jiān)持持續(xù)推送優(yōu)秀審稿意見，努力為校內(nèi)外廣大師生搭建學(xué)術(shù)交流平臺，打造刊物品牌，提升刊物聲譽(yù)。展望未來，《中財法律評論》亦將繼續(xù)為作者開放“有品格的平臺”，為讀者傳輸“有價值的思想”。

文/陳寶妮、何琴琴、吳君媛

附：《中財法律評論》第十卷內(nèi)容提要與目錄輯要

對理論的深入剖析與對實(shí)務(wù)的仔細(xì)研磨是當(dāng)下法學(xué)研究不可或缺的兩面，“言有物，行有格”亦是本刊孜孜以求的品格。評論對法學(xué)學(xué)科間的“融會貫通”之重視彰顯了評論“公開辦刊”之宗旨和唯質(zhì)量用稿的堅(jiān)定決心。

《中財法律評論》將繼續(xù)以傳承百年的“法律評論之精神”為指導(dǎo)，以公正為選稿的第一守則，捍衛(wèi)學(xué)術(shù)自由、自主和自律，堅(jiān)守學(xué)術(shù)初心，堅(jiān)持以法律素養(yǎng)和學(xué)術(shù)態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，選拔和組建“精英化”的學(xué)生編輯團(tuán)隊(duì)，力求以專業(yè)的眼光、認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度進(jìn)行獨(dú)立的學(xué)術(shù)價值判斷，為作者開放“有品格的平臺”，為讀者傳輸“有價值的思想”。

經(jīng)濟(jì)法制前沿

中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的理論困境？

作者信息：向文磊，北京安杰律師事務(wù)所反壟斷和反不正當(dāng)競爭業(yè)務(wù)部律師，英國倫敦大學(xué)學(xué)院法學(xué)碩士（LL.M.）。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)競爭給傳統(tǒng)反壟斷法的理論及適用帶來了一定的困難，但這不是毀滅性的,妥善地、靈活地變通既有的反壟斷法理論足以應(yīng)對當(dāng)下所有前沿的互聯(lián)網(wǎng)競爭爭議,過分地強(qiáng)調(diào)理論失靈并保持執(zhí)法、司法的謙抑性無助于市場競爭與創(chuàng)新。基于近年來國內(nèi)外前沿的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件，本文認(rèn)為，3Q大戰(zhàn)的市場界定及競爭分析均存在疏漏，應(yīng)通過界定多個相關(guān)市場適用傳導(dǎo)理論進(jìn)行分析；標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域的反壟斷忽視了現(xiàn)實(shí)的反向劫持問題，偏離了競爭損害及創(chuàng)新效應(yīng)的分析而過分強(qiáng)調(diào)理論的專利劫持問題；數(shù)據(jù)行為的反壟斷評價在于平衡數(shù)據(jù)抓取及數(shù)據(jù)許可之間的關(guān)系，可以運(yùn)用比例原則和激勵理論對個案進(jìn)行分析。反壟斷法保護(hù)有效競爭，而非特定競爭者的非競爭性利益。正確地理解反壟斷法的目的并妥善適用反壟斷法及其理論才能長遠(yuǎn)地推動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的發(fā)展，而這就要求實(shí)踐及研究堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路及效果分析的思路。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)壟斷 反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué) 傳導(dǎo)理論 FRAND原則激勵理論

商業(yè)信托視角下中國標(biāo)準(zhǔn)化REITs的發(fā)展路徑探析

作者信息：徐愷，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2016級金融服務(wù)法學(xué)碩士研究生。

摘要：REITs系以投資持有型物業(yè)為基礎(chǔ)，通過專門機(jī)構(gòu)集中資金，投資于有經(jīng)常性收入的房地產(chǎn)項(xiàng)目，并將其收益按照相應(yīng)比例進(jìn)行分配的投融資工具。由于特殊的法律體系與市場環(huán)境，我國房地產(chǎn)企業(yè)及金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的大多是CMBS或類REITs等創(chuàng)新產(chǎn)品，與標(biāo)準(zhǔn)化REITs產(chǎn)品仍有一定差距，無法發(fā)揮其標(biāo)準(zhǔn)化優(yōu)勢。域外REITs市場中，發(fā)達(dá)市場的標(biāo)準(zhǔn)化REITs產(chǎn)品表現(xiàn)更為積極，而新興市場的REITs產(chǎn)品則呈現(xiàn)出被動投資的特點(diǎn)。結(jié)合我國當(dāng)前REITs市場的發(fā)展階段、投資形式及既有的市場實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)當(dāng)以商業(yè)信托為基礎(chǔ)建立被動投資的標(biāo)準(zhǔn)化REITs，并厘清標(biāo)準(zhǔn)化REITs的構(gòu)成要件，同時優(yōu)化商業(yè)信托治理，發(fā)揮節(jié)稅優(yōu)勢，以明確參與各方的權(quán)利及義務(wù)。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)投資信托基金 商業(yè)信托 主動投資 被動投資

明股實(shí)債的稅法規(guī)制思路——基于商法聯(lián)動的視角

作者信息：辛雨靈，華東政法大學(xué)2016級經(jīng)濟(jì)法碩士研究生。

提要：在明股實(shí)債遭遇監(jiān)管圍殺堵截的今天，相關(guān)研究大多落于商法的視野而對稅法的聯(lián)動反應(yīng)鮮有關(guān)注。這不僅會使得稅法與商法在明股實(shí)債性質(zhì)、效力等問題的認(rèn)知上產(chǎn)生脫節(jié)，更會阻滯稅制發(fā)展，引起稅法體系的內(nèi)部矛盾。事實(shí)上，債股區(qū)分本就是概念創(chuàng)造的沙柱，無論從清償能力、合法可用資金等角度靈活理解的公司法定資本制，還是立足于稅法的反資本弱化原則，都無法否定明股實(shí)債的合理性。相反，從尊重商主體契約自治及實(shí)質(zhì)課稅的視角出發(fā)，應(yīng)于個案中注重兩法銜接，尤其在性質(zhì)認(rèn)定的結(jié)果上應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一。此種思路能夠在保持規(guī)則有效性與體系邏輯自洽的同時，兼顧企業(yè)融資決策的價值，發(fā)揮稅法在規(guī)制明股實(shí)債等融資創(chuàng)新模式發(fā)展中的輔助作用。

關(guān)鍵詞：明股實(shí)債法定資本制 資本弱化 稅法規(guī)制

現(xiàn)代預(yù)算體制下構(gòu)建跨年度預(yù)算平衡機(jī)制的法律進(jìn)路

作者信息：武雨佳，中國人民大學(xué)法學(xué)院2016級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生。

內(nèi)容提要：我國預(yù)算管理制度改革正向著跨年度預(yù)算平衡機(jī)制領(lǐng)域逐漸延伸。該機(jī)制在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》、新《預(yù)算法》以及《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》等重要文件中均有所涉及。建立跨年度預(yù)算平衡的法律制度是預(yù)算法治建設(shè)的重要體現(xiàn)，可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)年度預(yù)算原則的局限性，增強(qiáng)預(yù)算的靈活性與前瞻性。但在年度預(yù)算平衡機(jī)制向跨年度預(yù)算平衡機(jī)制轉(zhuǎn)變的過程中，仍面臨著財政收支預(yù)測困難、預(yù)算周期與政府執(zhí)政周期錯位、預(yù)算審查監(jiān)督機(jī)制欠缺、預(yù)算執(zhí)行過程中存在財政赤字和地方債務(wù)風(fēng)險等現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。在理論梳理和規(guī)范分析的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，構(gòu)建跨年度預(yù)算平衡機(jī)制應(yīng)在實(shí)質(zhì)意義預(yù)算法定原則和預(yù)算平衡原則的理念指導(dǎo)下，明確編制主體并提高預(yù)測水平，落實(shí)地方政府任期責(zé)任制，增強(qiáng)人大對跨年度預(yù)算的實(shí)質(zhì)審查監(jiān)督能力并建立健全預(yù)算穩(wěn)定調(diào)節(jié)基金制度。

關(guān)鍵詞：年度性原則 跨年度預(yù)算 平衡機(jī)制 預(yù)算法治 預(yù)算改革

主題研討：多元糾紛解決機(jī)制

訴前強(qiáng)制調(diào)解的邏輯及其本土化建構(gòu)

作者信息：潘曌東，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民三庭干部，中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士。

摘要：“合意方可調(diào)解”一直以來是我國調(diào)解程序的啟動基礎(chǔ)，當(dāng)前多元化糾紛解決機(jī)制改革對調(diào)解制度之變革提出了新的課題。訴前強(qiáng)制調(diào)解制度是對傳統(tǒng)合意調(diào)解的突破和超越，它在糾紛系屬法院之前對當(dāng)事人裁判請求權(quán)的行使形成一定限制，旨在通過強(qiáng)制手段促使當(dāng)事人在訴前選擇調(diào)解程序解決糾紛，進(jìn)而緩解社會糾紛無限性和司法資源有限性之間的矛盾。目前我國尚無訴前強(qiáng)制調(diào)解的制度實(shí)踐，但可以從法理基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)兩個層面證成其理論可行性。對于訴前強(qiáng)制調(diào)解的本土化建構(gòu)，本文認(rèn)為可以考慮先由全國人大常委會授權(quán)地方進(jìn)行試點(diǎn)改革，而后適時推進(jìn)訴前強(qiáng)制調(diào)解的立法進(jìn)程，在參照比較法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上對訴前強(qiáng)制調(diào)解的原則理念、適用范圍、參與主體、法律效力、法律責(zé)任等內(nèi)容作出規(guī)定。

關(guān)鍵詞：訴前強(qiáng)制調(diào)解 裁判請求權(quán) 本土化建構(gòu)

國際仲裁中緊急仲裁員程序研究

作者信息：桑遠(yuǎn)棵，武漢大學(xué)法學(xué)院2015級國際私法碩士研究生

摘要：近些年來，國際上主要的仲裁機(jī)構(gòu)相繼引入緊急仲裁員程序，在仲裁庭組成之前為一方當(dāng)事人提供特殊的救濟(jì)手段，以防止因他方當(dāng)事人的惡意行為而遭受不可彌補(bǔ)的損害。但事實(shí)上，緊急仲裁員程序還處于不斷變化的過程之中，與現(xiàn)有的國際公約和多國仲裁法還未實(shí)現(xiàn)完全的協(xié)調(diào)，與其緊密關(guān)聯(lián)的多個問題也未得到合理的闡釋，而這一不確定性將有礙其快速發(fā)展。有鑒于此，本文主要探討了緊急仲裁員程序的實(shí)踐基礎(chǔ)、適用條件、程序保障、緊急仲裁員的權(quán)限、性質(zhì)、緊急仲裁決定的可執(zhí)行性、不履行緊急仲裁決定的后果共七個事項(xiàng)，通過詳細(xì)歸納和比較分析現(xiàn)有的國際公約、仲裁法律、仲裁規(guī)則和實(shí)際案例，以期厘清相關(guān)聯(lián)的法律問題。

關(guān)鍵詞：緊急仲裁員程序 仲裁前公斷人規(guī)則 緊急仲裁決定 緊急救濟(jì)措施臨時措施

非正式司法的悖謬

作者信息：理查德·埃貝爾(RICHARD L.ABE)，加州大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院(UCLA School of Law)教授。

譯者信息：李鐘可，中山大學(xué)法學(xué)院2017級訴訟法學(xué)碩士，中山大學(xué)司法體制改革研究中心研究員

摘要：本文將訴訟程序之外的其他糾紛解決機(jī)制如調(diào)解、仲裁等程序稱為“非正式司法”，并詳細(xì)闡述了非正式糾紛解決機(jī)構(gòu)在擴(kuò)大國家控制、消除沖突、重新分配國家法律資源、促進(jìn)新型職業(yè)發(fā)展、促進(jìn)國家和資本力量合法化等方面的作用和缺陷，試圖揭示先進(jìn)資本主義下的非正式司法自身矛盾和相悖之處。

首先，非正式司法可以擴(kuò)大國家和社會控制的范圍，但其制度結(jié)構(gòu)等眾多因素又決定了其在社會控制方面的無效性。其次，非正式司法可以消除和疏導(dǎo)社會沖突，但它卻試圖通過勸服爭端雙方當(dāng)事人和解亦或直接退出沖突關(guān)系來調(diào)解矛盾，這一點(diǎn)同樣指向了非正式司法的無效性，即無法真正為申訴者提供救濟(jì)。再次，非正式主義不僅擴(kuò)寬了國家強(qiáng)制性的范圍，而且以一種確認(rèn)和強(qiáng)化現(xiàn)狀的方式重新分配了法律資源，即它們?yōu)橐呀?jīng)處于社會和法律上有利地位的人進(jìn)一步提供了法律資源，以確保他們的權(quán)利行使；同時，這也剝奪了法律上處于不利地位的人獲得法律的周全保護(hù)的機(jī)會。復(fù)次，法官、警察和律師對于非正式糾紛解決機(jī)構(gòu)分別有不同的態(tài)度。大部分法官們贊成建立非正式糾紛解決機(jī)構(gòu)，而處于法院從屬職位的法院職員卻感受到非正式司法的興起所帶來的威脅；警察們對非正式司法的態(tài)度也相對矛盾，因?yàn)榉钦剿痉ㄙx予了他們權(quán)力的同時也剝奪了他們的權(quán)力；于律師而言，除了精英律師以外，大部分律師都感受到非正式主義所帶來的縮減業(yè)務(wù)的威脅，但實(shí)際上非正式司法在帶來更多的法律業(yè)務(wù)的同時，也對律師的執(zhí)業(yè)能力提出了更高的要求。由于各行業(yè)的法律從業(yè)人員均對非正式主義持有矛盾的態(tài)度，專門從事非正式糾紛解決機(jī)構(gòu)調(diào)解工作的新型職業(yè)應(yīng)運(yùn)而生，調(diào)解員、仲裁員的專業(yè)化程度越來越強(qiáng)。最后，非正式主義作為促進(jìn)國家和資本力量合法化的一種手段，其本身同樣具有重要意義。盡管非正式主義存在無法使得申訴者得到救濟(jì)的無效性或需要通過自我推銷來獲取支持者的局限性，但其仍然能夠通過將雙方談判合法化和制度化盡量實(shí)現(xiàn)糾紛解決過程中的平等。

總而言之，先進(jìn)資本主義下的國家非正式司法是一個很難理解的現(xiàn)象，它本身是充滿矛盾和悖謬的。但是，我們并不能因此就將非正式司法視為一種一無是處甚至可以默示的邊緣現(xiàn)象，因?yàn)樗辽俦磉_(dá)了一些值得廣泛效忠的價值觀，如主張和諧，反對沖突；主張為少數(shù)人提供平等機(jī)會；主張公民參與決策，主張實(shí)質(zhì)正義等等，這些理想和價值觀念會激勵社會的進(jìn)步，也有助于推動產(chǎn)生真正能夠?qū)崿F(xiàn)這些理想與價值的制度。

關(guān)鍵詞：非正式司法 國家控制 法律資源

理論縱深

犯罪客體要件與法益概念的功能性反思

作者信息：陳文昊，清華大學(xué)法學(xué)院2017級刑法學(xué)博士生。

摘要：客體要件存廢問題的核心在于其功能性是否缺失，階層體系中的法益概念是否具有超越客體的功能也是爭議焦點(diǎn)之一。客體要件與法益在機(jī)能上存在本質(zhì)區(qū)別，客體要件用于犯罪的認(rèn)定，起到“法律推理”的作用。不過，由于自身的抽象性，客體要件難以承擔(dān)其作為法律推理前提的任務(wù)。而法益具有法律解釋的機(jī)能，其目的在于厘清構(gòu)成要件與法律條文本身之間的關(guān)系。客體要件屬于概念范疇，而法益屬于工具范疇。即使對客體要件進(jìn)行改造，在確定出罪與入罪、區(qū)分此罪與彼罪等法律推理的過程中，要必須避免將其作為認(rèn)定犯罪的前提之一。

關(guān)鍵詞：犯罪客體 法益 犯罪認(rèn)定

不作為教唆的肯定論證立

作者信息：韋春發(fā)，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2016級碩士研究生。

摘要：不作為教唆的否定論深陷自然主義的迷思是對不作為與教唆的雙重誤解，存在理論上的困惑。因此，需要對一直處于弱勢地位的不作為教唆肯定說予以補(bǔ)強(qiáng)論證。一方面，基于刑法的規(guī)范化理念，從規(guī)范論的研究進(jìn)路出發(fā)，對不作為教唆與作為教唆應(yīng)當(dāng)進(jìn)行同等的價值評判；另一方面，在風(fēng)險社會背景下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)概率性的因果律，對不作為的作用力和原因力予以肯定。在此基礎(chǔ)上，有必要從厘定不作為教唆的具體前提條件以及對不作為教唆作類型化處理的角度上對其進(jìn)行理論建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：不作為教唆否定論質(zhì)疑 肯定論展開

犯罪故意的比較考察——基于中國、德國、日本三國刑法典的研究

作者信息：李瑞杰，西南政法大學(xué)少年法學(xué)研究中心研究助理。

摘要：近年來,刑法學(xué)界出現(xiàn)了將我國刑法(學(xué)）中的“故意”、“過失”與德日刑法（學(xué)）中的“故意”、“過失”等同化的傾向。考察德國刑法典、日本刑法典，可發(fā)現(xiàn)其規(guī)范文本中并未規(guī)定“故意”與“過失”的內(nèi)涵，相關(guān)概念主要依賴于刑法學(xué)理解說詮釋。與德日刑法不同，我國刑法明確規(guī)定了“故意”與“過失”，因此，對其進(jìn)行概念界定必須以規(guī)范文本為依據(jù)，不能將國外刑法術(shù)語與我國刑法術(shù)語相混淆。出現(xiàn)等同化傾向的思想根源是學(xué)者認(rèn)為四要件存在缺陷，有必要用階層論的觀念來解釋我國刑法的相關(guān)概念和規(guī)定。但這違反了罪刑法定原則，又忽視了刑法中認(rèn)定犯罪主觀要素的邏輯。鑒于根據(jù)四要件也不能全面解說我國刑法典，所以三階層與四要件作為犯罪論體系，都不能代替刑法典作為認(rèn)定犯罪根本依據(jù)的作用。

關(guān)鍵詞：罪過犯罪故意 犯罪過失 構(gòu)成要件故意 構(gòu)成要件過失

元代官箴中的刑事法思想研究：古吏“道德律”的現(xiàn)代解讀

作者信息：趙煒佳，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2016級碩士研究生。

【基金項(xiàng)目】中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目：“中國古代律令中的官吏治理策略與規(guī)范”(SKZZY2014012)。

摘要：于中國古代官吏而言，官箴是頭頂指引前行的星空，亦是心中的“道德律”。作為一種柔性“法”，學(xué)界對官箴研究的尚付闕如并不影響其在歷朝歷代中曾發(fā)揮過的顯著功效，而元代成文法鳳毛麟角的法律體系特征更是決定了官箴在吏治，尤其是司法官員治理方面充分扮演著“導(dǎo)航儀”般的角色。條分縷析而言，以《三事忠告》為代表的元官箴書蘊(yùn)涵了監(jiān)察巡視制度以及犯罪原因論、刑法謙抑論、公正折獄論、彌訟論等歷久彌新的現(xiàn)代刑事法治理念。究其根源，元代官箴思想不但深受儒家思想浸潤，更與彼時的社會結(jié)構(gòu)、政治體制等因素休戚相關(guān)。

關(guān)鍵詞：官箴元代 張養(yǎng)浩 三事忠告 吏治

實(shí)務(wù)探微

城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造認(rèn)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)及規(guī)制——以我國近四年的棚改典型事例為對象

作者信息：李偉偉，中國社會科學(xué)院大學(xué)2016級法律碩士。

摘要：我國在城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造的實(shí)踐中存在“城鎮(zhèn)棚戶區(qū)界定”的形式標(biāo)準(zhǔn)乏力，“公共利益”作為實(shí)質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)失效以及城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造目的異化等諸多問題。這不利于多元利益主體沖突的解決與城市更新的推進(jìn)，棚戶區(qū)改造行為亟需系統(tǒng)性的規(guī)制。“城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造認(rèn)定”概念的提出兼具理論與實(shí)踐上的雙重必要性，其以利益衡量理論作為正當(dāng)性基礎(chǔ)，從實(shí)質(zhì)意義上對城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目的啟動及實(shí)施進(jìn)行法律規(guī)制。在具體路徑方面，“城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造認(rèn)定”應(yīng)從規(guī)劃權(quán)行使的公眾參與、公共利益的實(shí)質(zhì)化認(rèn)定及合理深度的司法審查這三個維度對政府棚改行為進(jìn)行規(guī)范。

關(guān)鍵詞：城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造認(rèn)定規(guī)劃權(quán) 公眾參與 公共利益 征收

以即時通訊方式訂立的合同之書面形式審思

作者信息：孫秋曉，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2015級民商法碩士研究生。

摘要：我國法律未對以即時通訊方式訂立的合同是否屬于書面形式作出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中法院對此亦存在不同認(rèn)識。我國《合同法》和《電子簽名法》繼受了域外法中的“功能等同”方法，將“能夠有形表現(xiàn)所載內(nèi)容”且“可以隨時調(diào)取查用”的數(shù)據(jù)電文納入了“法律規(guī)定書面形式”的范疇。這種立場雖有利于鼓勵交易，但卻存在過分重視“法律規(guī)定書面形式”的證據(jù)保存功能，而忽視其警示功能和其他功能的弊端。以即時通訊方式訂立的合同即使在形式上滿足法律對書面合同的要求，亦應(yīng)當(dāng)從“法律規(guī)定書面形式”的警示功能出發(fā)，為其設(shè)定歸屬于書面形式的要件。實(shí)踐中，以即時通訊方式訂立的合同需同時具備“以文字作為內(nèi)容載體”、“可以隨時調(diào)取查用”、“載有合同主要條款”、“附有締約主體的簽字或者蓋章”四個要件，方能滿足“法律規(guī)定書面形式”的要求。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)電文即時通訊 合同書面形式 合同訂立

3D打印視域下復(fù)制權(quán)理論的沖擊與對策

作者信息：范瑞，中國人民大學(xué)法學(xué)院2016級知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)碩士研究生。

摘要：3D打印技術(shù)的發(fā)展使傳統(tǒng)的作品產(chǎn)生方式發(fā)生了巨大變化，以復(fù)制權(quán)為核心的著作權(quán)面臨著分散、隱蔽與低成本的潛在被侵權(quán)風(fēng)險，而我國當(dāng)前的立法難以應(yīng)對技術(shù)革新所帶來的沖擊。3D打印行為在一定條件下屬于復(fù)制行為，以此為基礎(chǔ)的異體復(fù)制也應(yīng)納入復(fù)制權(quán)的范疇，以順應(yīng)國際立法趨勢，滿足司法實(shí)務(wù)需求。鑒于3D打印技術(shù)給私人復(fù)制及相關(guān)利益主體造成的影響，應(yīng)當(dāng)對3D打印下的合理使用進(jìn)行適當(dāng)限制。上述應(yīng)對措施在短期內(nèi)可通過法律解釋及技術(shù)手段加以實(shí)現(xiàn)；而從長遠(yuǎn)來看，從制度設(shè)計層面和立法層面對技術(shù)革新予以回應(yīng)方為治本之策。

關(guān)鍵詞：復(fù)制權(quán) 3D打印 異體復(fù)制 私人復(fù)制